10 AZR 256/20

A. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 4. Februar 2020 – 14 Sa 1105/19 – teilweise aufgehoben, berichtigt und zur Klarstellung insgesamt wie folgt neu gefasst:

I.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.604,08 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 152,40 Euro seit dem 18. Juni 2019, aus 224,28 Euro seit dem 16. Juli 2019, aus 334,62 Euro seit dem 16. August 2019, aus 315,76 Euro seit dem 17. September 2019, aus 230,28 Euro seit dem 16. Oktober 2019 und aus 346,78 Euro seit dem 16. November 2019 zu zahlen.

II.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 11. Juli 2019 – 2 Ca 437/19 – unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen abgeändert.

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.132,14 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 5,90 Euro seit dem 16. November 2018, aus 222,68 Euro seit dem 18. Dezember 2018, aus 189,56 Euro seit dem 16. Januar 2019, aus 173,62 Euro seit dem 16. Februar 2019, aus 148,48 Euro seit dem 16. März 2019, aus 182,08 Euro seit dem 16. April 2019, aus 154,92 Euro seit dem 16. Mai 2019 sowie aus 54,90 Euro seit dem 18. Juni 2019 zu zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin ab dem 1. November 2019 für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Nachtarbeitsstunde iSv. § 2 Abs. 4 und Abs. 5 Nr. 2 ArbZG wahlweise einen Zuschlag von 30 % auf das ihr hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt oder bezahlte freie Tage zu gewähren, wobei für jede geleistete Nachtarbeitsstunde 0,3 Stunden anzusetzen sind.

B. Im Übrigen wird die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

C. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1

Die Parteien streiten über die Höhe angemessener Nachtarbeitszuschläge nach § 6 Abs. 5 ArbZG.

2

Die Beklagte ist eine in der Rechtsform einer GmbH betriebene Zeitungsvertriebs- und Servicegesellschaft. Sie gehört zu der Unternehmensgruppe W. Die Klägerin ist bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 2011 als Zeitungszustellerin beschäftigt. Auf Anweisung der Beklagten trug sie werktags bis spätestens 06:00 Uhr Tageszeitungen aus. Donnerstags und samstags stellte sie zudem Anzeigenblätter zu. Im Zeitraum von Oktober 2018 bis Oktober 2019 arbeitete sie regelmäßig an allen Werktagen mehr als zwei Stunden in der Zeit zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr. Die Beklagte vergütete die Arbeitsleitung bis zum 31. Dezember 2018 mit dem gesetzlichen Mindestlohn von 8,84 Euro brutto und ab dem 1. Januar 2019 mit 9,19 Euro brutto pro Stunde.

3

Im Arbeitsvertrag vom 19. August 2016 war ein „Nachtzuschlag“ in Höhe von 10 % geregelt. Als Fälligkeitstermin für die Vergütung war der 15. des jeweiligen Folgemonats vereinbart. Darüber hinaus heißt es in diesem Vertrag auszugsweise:

„Alle Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen, müssen von beiden Parteien innerhalb von drei Monaten ab Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Ansprüche, die nicht innerhalb dieser Frist geltend gemacht werden, verfallen. Lehnt die Gegenseite den Anspruch ab oder erklärt sie sich nicht schriftlich innerhalb von zwei Wochen nach der Geltendmachung des Anspruchs, verfällt der Anspruch, wenn er nicht binnen drei Monate nach der Ablehnung oder dem Ablauf der Zweiwochenfrist gerichtlich geltend gemacht wird.

Ansprüche auf den zu zahlenden Mindestlohn werden durch diese Regelung nicht berührt.“

4

Mit ihrer am 26. März 2019 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin unter anderem weitere Nachtarbeitszuschläge für die Monate Oktober 2018 bis Februar 2019 in Höhe von 740,24 Euro brutto geltend gemacht. Gegenstand ihrer Klageerweiterung vom 28. Juni 2019 sind weitere Nachtarbeitszuschläge in Höhe von 391,90 Euro brutto für die Monate März bis Mai 2019, wobei die Klägerin für Mai 2019 zunächst nur einen Teilbetrag in Höhe von 54,90 Euro brutto verlangt hat. In der Berufungserwiderung vom 20. Dezember 2019 hat die Klägerin weitere Nachtarbeitszuschläge für Mai 2019 in Höhe von 154,40 Euro brutto und für den Zeitraum von Juni bis Oktober 2019 einen Differenzbetrag in Höhe von insgesamt 1.451,68 Euro brutto begehrt.

5

Die Klägerin hat gemeint, für ihre dauerhaft während der Nachtzeit versehene Arbeitsleistung sei ein Zuschlag von insgesamt 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt angemessen. Selbst wenn sich die Beklagte für ihr Zustellkonzept auf die Medienfreiheit berufen könne, dürfe das den Gesundheitsschutz der Nachtarbeitnehmer nicht unterlaufen, der durch § 6 Abs. 5 ArbZG gewährleistet werde. Die Ausschlussfristenregelung sei unwirksam.

6

Die Klägerin hat zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.132,14 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5,90 Euro seit dem 16. November 2018, aus 222,68 Euro seit dem 16. Dezember 2018, aus 189,56 Euro seit dem 16. Januar 2019, aus 173,62 Euro seit dem 16. Februar 2019, aus 148,48 Euro seit dem 16. März 2019, aus 182,08 Euro seit dem 16. April 2019, aus 154,92 Euro seit dem 16. Mai 2019 sowie aus 54,90 Euro seit dem 16. Juni 2019 zu zahlen,
	2.	die Beklagte zu verurteilen, an sie 1.606,08 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 154,40 Euro seit dem 16. Juni 2019, aus 224,28 Euro seit dem 16. Juli 2019, aus 334,62 Euro seit dem 16. August 2019, aus 315,76 Euro seit dem 16. September 2019, aus 230,28 Euro seit dem 16. Oktober 2019 sowie aus 346,78 Euro seit dem 16. November 2019 zu zahlen,
	3.	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr für die ab dem 1. November 2019 geleistete Nachtarbeit wahlweise einen Nachtarbeitszuschlag von 30 % des Bruttostundenlohns für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Arbeitsstunde zu zahlen oder für jede zwischen 23:00 Uhr und 06:00 Uhr geleistete Nachtarbeitsstunde 0,3 bezahlte freie Stunden zu gewähren, sofern sie Nachtarbeit iSd. § 2 Abs. 5 ArbZG in Form von Dauernachtarbeit verrichtet.

7

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die flächendeckende Zustellung von Tageszeitungen in den frühen Morgenstunden sei Gegenstand der grundrechtlich garantierten Medienfreiheit und für die freiheitlich-demokratische Grundordnung unverzichtbar. Für die Verwirklichung ihres Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG sei sie im Klagezeitraum zwingend auf die Nachtarbeit angewiesen gewesen. Der Zeitungsvertrieb sei nicht weniger systemrelevant und für das Gemeinwohl von Bedeutung als beispielsweise die Arbeit von Rettungsdiensten und Feuerwehren. Da allein die mit der ungünstigen Lage der Arbeitszeit verbundene Erschwernis habe ausgeglichen werden können, sei der Nachtarbeitszuschlag von 10 % angemessen.

8

Die Erhöhung des Zuschlags um 20 Prozentpunkte gefährde die Medienfreiheit. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte behauptet, ihre Unternehmensgruppe habe ebenso wie alle deutschen Tageszeitungsverlage im Streitzeitraum unter erheblichem wirtschaftlichem Druck gestanden. Schon seit Jahren sei ein stetiger und signifikanter Rückgang der Anzeigen- und Beilagenumsätze, der Auflagenzahlen und der Abonnementkunden zu beklagen gewesen. Die Vertriebskosten hätten sich in demselben Zeitraum vor allem durch die Vorgaben des Mindestlohngesetzes überproportional erhöht. Die Unternehmensgruppe W habe im Jahr 2018 einen Verlust in Höhe von knapp 1,6 Mio. Euro ausgewiesen. Eine Erhöhung der Nachtarbeitszuschläge um 20 Prozentpunkte hätte allein durch eine weitere Erhöhung der Abonnementpreise ausgeglichen werden können und zwangsläufig weitere Kündigungen von Abonnements nach sich gezogen. Die Beklagte hat ferner gemeint, die Erhöhung des Nachtarbeitszuschlags auf 30 % stelle einen unverhältnismäßigen Eingriff in ihr Grundrecht aus Art. 12 GG dar.

9

Das Arbeitsgericht hat der Klage – soweit für die Revision von Interesse – stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung zur Zahlung weiterer Nachtarbeitszuschläge für die Monate Mai bis Oktober 2019 in Höhe von insgesamt 1.606,08 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16. des jeweiligen Folgemonats verurteilt. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte weiter das Ziel, dass die Klage insgesamt abgewiesen wird.

10

Die Revision ist bis auf einen geringen Teil der Zinsforderungen unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Beklagte im Ergebnis zu Recht dazu verurteilt, höhere Nachtarbeitszuschläge zu zahlen, und dem Feststellungsantrag stattgegeben.

11

A. Die Klage ist hinsichtlich der Zahlungsanträge zulässig, insbesondere auch hinreichend bestimmt.

12

I. Bei mehreren im Weg einer objektiven Klagehäufung nach § 260 ZPO in einer Klage verfolgten Ansprüchen muss erkennbar sein, aus welchen Einzelforderungen sich die sog. Gesamtklage zusammensetzt (BAG 14. Juli 2021 – 10 AZR 190/20 – Rn. 47 mwN).

13

II. Die Zahlungsanträge sind nach dem Vorbringen der Klägerin abschließend auf konkrete Vergütungsdifferenzen für die Monate Oktober 2018 bis Oktober 2019 gerichtet und nicht nur auf einen Teil hiervon. Die Klage ist dementsprechend als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 27. Juli 2021 – 9 AZR 449/20 – Rn. 13; 12. Dezember 2018 – 5 AZR 588/17 – Rn. 13). Die Klägerin hat in der Klageschrift, der Klageerweiterung vom 28. Juni 2019 und der Berufungserwiderung vom 20. Dezember 2019 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Forderungen sich die Gesamtklage zusammensetzt.

14

III. Die Klage ist auch hinsichtlich des die Monate Mai bis Oktober 2019 betreffenden Zahlungsantrags zulässig, den die Klägerin in der Berufungserwiderung angekündigt hat. Der Antrag konnte im Rahmen einer zulässigen Anschlussberufung gestellt werden, deren Voraussetzungen im Streitfall erfüllt sind.

15

1. Ein Kläger kann seine Klage in der Berufungsinstanz nur ändern, wenn er Rechtsmittelführer ist. Das gilt unabhängig davon, ob die Klageänderung nach § 263 ZPO zu beurteilen ist oder ob es sich um einen privilegierten Fall nach § 264 Nr. 2 ZPO handelt. Will der in erster Instanz obsiegende Kläger eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken, muss er sich der Berufung der Gegenseite anschließen (BAG 24. März 2021 – 10 AZR 16/20 – Rn. 22). Das gilt auch dann, wenn er seine Klage nach § 264 Nr. 3 iVm. Nr. 2 ZPO umstellt und erweitert (BAG 15. Juli 2021 – 6 AZR 460/20 – Rn. 24 mwN; vgl. BGH 7. Juli 2020 – XI ZR 320/18 – Rn. 18).

16

2. Da die Klägerin nicht Berufungsführerin war, konnte sie ihr weiteres Begehren nur mit einer Anschlussberufung erreichen. Ihre Berufungserwiderung ist daher als Anschlussberufung iSv. § 524 Abs. 1 Satz 2 ZPO auszulegen (vgl. BAG 25. März 2021 – 8 AZR 120/20 – Rn. 42 ff.). Eine ausdrückliche Erklärung, es werde Anschlussberufung eingelegt, ist nach § 524 Abs. 1 ZPO nicht erforderlich (BAG 21. Januar 2021 – 8 AZR 195/19 – Rn. 28 mwN; 3. Juli 2019 – 10 AZR 499/17 – Rn. 33 mwN, BAGE 167, 196). Die Anschließung genügt den Begründungsanforderungen nach § 524 Abs. 3 ZPO. Sie war nicht verspätet.

17

a) Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist eine Anschlussberufung bis zum Ablauf der dem Berufungsbeklagten gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Im arbeitsgerichtlichen Verfahren ist § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO nach § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG entsprechend anwendbar. Für die Berufungsbeantwortung gilt anstelle der „gesetzten“ die durch § 66 Abs. 1 Satz 3 ArbGG bestimmte gesetzliche Frist (BAG 15. Juli 2021 – 6 AZR 460/20 – Rn. 27). Im Fall des § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG ist der Ablauf der verlängerten Frist maßgeblich (BAG 25. März 2021 – 8 AZR 120/20 – Rn. 52).

18

b) Das Landesarbeitsgericht hat die Frist zur Berufungsbeantwortung von Amts wegen durch Verfügungen vom 9. September 2019 und vom 23. September 2019 bis zum 20. Dezember 2019 verlängert. Die als Anschlussberufung auszulegende Berufungsbeantwortung der Klägerin ist zwar am 20. Dezember 2019 bei Gericht eingegangen. Allerdings waren die Fristverlängerungen unwirksam. Sie erfolgten entgegen § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG ohne einen entsprechenden Antrag der Klägerin und mehr als einmal (vgl. zur mehrfachen Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist BAG 7. November 2012 – 7 AZR 314/12 – Rn. 19 mwN).

19

c) Die Anschlussberufung war dennoch nicht verspätet. Die Fristen zur Berufungsbeantwortung und zur Einlegung der Anschlussberufung sind nicht in Lauf gesetzt worden. Voraussetzung hierfür ist, dass das Berufungsgericht dem Berufungsbeklagten mit der Zustellung der Berufungsbegründung den nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG gebotenen Hinweis auf die Berufungsbeantwortungsfrist erteilt hat (BAG 15. Juli 2021 – 6 AZR 460/20 – Rn. 27; 21. Januar 2021 – 8 AZR 195/19 – Rn. 30; 21. August 2019 – 7 AZR 563/17 – Rn. 68). Daran fehlt es im Streitfall. Mit dem vom Landesarbeitsgericht vorgefertigten Empfangsbekenntnis hat der Prozessbevollmächtigte der Klägerin nur bestätigt, eine beglaubigte Abschrift der Berufungsbegründungsschrift erhalten zu haben. Dass ihm auch der in der Akte befindliche Hinweis nach § 66 Abs. 1 Satz 4 ArbGG erteilt wurde, ergibt sich daraus nicht (vgl. BAG 30. Mai 2006 – 1 AZR 111/05 – Rn. 46, BAGE 118, 211).

20

3. Das Landesarbeitsgericht hat über den Antrag in der Sache entschieden. Daher ist in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO in der Revisionsinstanz nicht mehr zu prüfen, ob eine Klageänderung iSv. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG iVm. § 533 ZPO gegeben und sie ggf. zulässig ist (BAG 15. Juni 2021 – 9 AZR 217/20 – Rn. 21; 24. Februar 2021 – 10 AZR 8/19 – Rn. 36; 18. November 2020 – 5 AZR 57/20 – Rn. 15 mwN).

21

IV. Die Klage ist – in der gebotenen Auslegung – auch im Feststellungsantrag zulässig (zu den Auslegungsgrundsätzen vgl. BAG 14. Oktober 2021 – 8 AZR 96/20 – Rn. 12 mwN).

22

1. Unter Berücksichtigung ihres Vorbringens bezieht sich die begehrte Feststellung nur auf Arbeitsstunden, die die Klägerin als Nachtarbeitnehmerin iSv. § 2 Abs. 5 ArbZG in Form von Nachtarbeit iSv. § 2 Abs. 4 ArbZG leistet. Vor dem Hintergrund ihrer Klarstellung in der Berufungserwiderung erfasst der Feststellungsantrag überdies nur noch den Zeitraum ab dem 1. November 2019, nachdem die Zahlungsanträge den Zeitraum bis zum 31. Oktober 2019 bereits abdecken. Schließlich ist der Antrag im wohlverstandenen Interesse der Klägerin dahingehend auszulegen, dass sich die – alternativ zur Zahlung – begehrte Freistellung nicht auf Bruchteile von Stunden bezieht, sondern auf eine bestimmte Zahl „bezahlter freier Tage“ (§ 6 Abs. 5 ArbZG).

23

2. Der so ausgelegte Feststellungsantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO für den Antrag erforderliche Feststellungsinteresse besteht ungeachtet des Umstands, dass die Klägerin hinsichtlich der zwischenzeitlich fällig gewordenen Zuschläge Zahlungsanträge stellen könnte.

24

a) Eine Feststellungsklage iSd. § 256 Abs. 1 ZPO kann sich als sog. Elementenfeststellungsklage auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen oder auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (st. Rspr., zB BAG 24. Juni 2021 – 5 AZR 529/20 – Rn. 26). Das Begehren der Klägerin betrifft die Zuschläge, die die Beklagte nach § 6 Abs. 5 ArbZG an die Klägerin zu zahlen hat. Diese Verpflichtung kann zulässiger Gegenstand einer Feststellungsklage sein (vgl. BAG 24. Juni 2021 – 5 AZR 529/20 – aaO).

25

b) Das besondere Feststellungsinteresse besteht. Die Beklagte ist nicht bereit, höhere als die von ihr geleisteten Zuschläge zu zahlen. Durch den erstrebten Feststellungausspruch kann die zwischen den Parteien bestehende Uneinigkeit insgesamt beseitigt und das Rechtsverhältnis abschließend geklärt werden. Über andere Faktoren, die maßgeblich sind, um die Zuschläge nach § 6 Abs. 5 ArbZG zu berechnen, streiten die Parteien nicht. Sie können die konkrete Berechnung der Zahlungsansprüche ohne Weiteres selbst durchführen (vgl. BAG 16. Juli 2020 – 6 AZR 321/19 – Rn. 16). In einem solchen Fall steht auch der Vorrang der Leistungsklage der Zulässigkeit der Feststellungsklage nicht entgegen (vgl. BAG 13. Oktober 2021 – 5 AZR 55/20 – Rn. 16). Deshalb musste die Klägerin auch mit Blick auf die zwischenzeitlich fällig gewordenen Ansprüche nicht auf Leistungsanträge übergehen (vgl. BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 20; 18. September 2019 – 5 AZR 335/18 – Rn. 15).

26

3. Es begegnet keinen Bedenken, dass die Klägerin der Beklagten das Recht eingeräumt hat, den Ausgleich der von ihr geleisteten Nachtarbeit ab dem 1. November 2019 durch Freizeit zu bewirken. Nach § 6 Abs. 5 ArbZG kann der Arbeitgeber grundsätzlich wählen, ob er den Ausgleichsanspruch durch Zahlung von Geld, durch bezahlte Freistellung oder durch eine Kombination von beidem erfüllt (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 26 mwN, BAGE 171, 280). Auch wenn sich die gesetzlich begründete Wahlschuld (§ 262 BGB) im Streitfall auf die Zahlung von Geld konkretisiert haben sollte, weil die Parteien dies im Arbeitsvertrag vom 19. August 2016 vereinbart haben, ist es der Klägerin unbenommen, der Beklagten einzuräumen, ihr Wahlrecht für die Zeit ab dem 1. November 2019 (erneut) auszuüben.

27

B. Die Revision ist überwiegend unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass für die Arbeitsstunden, die die Klägerin im Zeitraum von Oktober 2018 bis Oktober 2019 während der Nachtzeit geleistet hat, ein Zuschlag von insgesamt 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt angemessen ist. Die Zinsansprüche auf die Differenzvergütung für November 2018 und Mai 2019 bestehen erst seit dem 18. des jeweiligen Folgemonats, während die Differenzvergütung für August 2019 erst seit dem 17. September 2019 verzinslich ist. Soweit das Landesarbeitsgericht die Beklagte dazu verurteilt hat, an die Klägerin für Mai 2019 weitere 154,40 Euro brutto anstelle von 152,40 Euro brutto zu zahlen, handelt es sich um einen Rechnungsfehler. Der Senat hat ihn von Amts wegen berichtigt.

28

I. § 6 Abs. 5 ArbZG verpflichtet den Arbeitgeber, soweit eine tarifvertragliche Ausgleichsregelung nicht besteht, dem Nachtarbeitnehmer für die während der Nachtzeit geleisteten Arbeitsstunden eine angemessene Zahl bezahlter freier Tage oder einen angemessenen Zuschlag auf das ihm hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt zu gewähren.

29

1. Wie die Beklagte erstinstanzlich zu Protokoll erklärt hat, besteht keine tarifvertragliche Ausgleichsregelung. Die Klägerin war im Streitzeitraum Nachtarbeitnehmerin iSd. Arbeitszeitgesetzes. Sie erbrachte die von ihr arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung ausschließlich während der Nachtzeit iSv. § 2 Abs. 3 Halbs. 1 ArbZG. Da ihre Arbeit mehr als zwei Stunden dieser Nachtzeit umfasste, leistete die Klägerin Nachtarbeit iSd. Arbeitszeitgesetzes (§ 2 Abs. 4 ArbZG). Die Nachtarbeit versah sie an allen Werktagen und damit an mehr als 48 Tagen im Kalenderjahr (§ 2 Abs. 5 Nr. 2 ArbZG).

30

2. Die Parteien haben von der Möglichkeit, einen Ausgleich durch Zahlung von Geld zu vereinbaren, im Arbeitsvertrag vom 19. August 2016 Gebrauch gemacht. Die darin vereinbarte Beschränkung der Höhe des Zuschlags auf 10 % ist nach § 134 BGB nichtig, soweit sie gegen § 6 Abs. 5 ArbZG verstößt. § 6 Abs. 5 ArbZG ist zwingendes Recht (vgl. BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 19, BAGE 153, 378).

31

3. Bei dem Merkmal „angemessen“ in § 6 Abs. 5 ArbZG handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung die Grundrechte zur Geltung zu bringen sind. Die Grundrechte des Grundgesetzes haben in Rechtsstreitigkeiten zwischen Privaten mittelbare Drittwirkung im Sinn einer Ausstrahlungswirkung. Sie entfalten ihre Wirkung als verfassungsrechtliche Wertentscheidungen und strahlen als „Richtlinien“ in das Zivilrecht ein (BVerfG 11. April 2018 – 1 BvR 3080/09 – Rn. 32, BVerfGE 148, 267; BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 332/20 (A) – Rn. 52 mwN; 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 28). Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG 6. November 2019 – 1 BvR 16/13 – Rn. 76 mwN, BVerfGE 152, 152; BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 332/20 (A) – aaO; 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – aaO; 30. Januar 2019 – 10 AZR 299/18 (A) – Rn. 36, BAGE 165, 233). Die Reichweite der mittelbaren Grundrechtswirkung hängt von den jeweiligen Umständen des Einzelfalls ab (BVerfG 11. April 2018 – 1 BvR 3080/09 – Rn. 33, aaO).

32

a) Nachtarbeit ist schädlich (BVerfG 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 ua. – zu C I 2 a der Gründe, BVerfGE 85, 191; BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 332/20 (A) – Rn. 37; 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 70; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 27, BAGE 171, 280; Schlachter/Heinig/Bayreuther Europäisches Arbeits- und Sozialrecht [EnzEuR Bd. 7] 2. Aufl. § 11 Rn. 33; EuArbRK/Gallner 3. Aufl. RL 2003/88/EG Art. 8 Rn. 3 mwN). Sie hat nach gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen für jeden Menschen negative gesundheitliche Auswirkungen (BVerfG 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 ua. – aaO). Durch Arbeit während der Nachtzeit wird die sog. zirkadiane Rhythmik gestört. Zu der sozialen Desynchronisation kommt die physiologische Desynchronisation der Körperfunktionen, die sich typischerweise in Schlafstörungen, Magen-Darm-Beschwerden und kardiovaskulären Beeinträchtigungen äußert (Beermann Nacht- und Schichtarbeit – ein Problem der Vergangenheit? S. 4 f. = https://d-nb.info/992446481/34; Langhoff/Satzer Gutachten zu arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen zu Nachtarbeit und Nachtschichtarbeit S. 26 ff., 37 f.; DGUV Report 1/2012 S. 81 f., 91 ff., 119 ff.). Sekundärstudien deuten darauf hin, dass sich Nachtarbeit auch negativ auf die Psyche auswirkt (vgl. Amlinger-Chatterjee Psychische Gesundheit in der Arbeitswelt S. 31). Anerkannt ist, dass Nachtarbeit umso schädlicher ist, in je größerem Umfang sie geleistet wird (BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 332/20 (A) – Rn. 38; 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 71; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – aaO mwN; 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 17 mwN, BAGE 153, 378; vgl. auch den siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG; Mitteilung der Europäischen Kommission zu Auslegungsfragen in Bezug auf die Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung, ABl. EU C 165 vom 24. Mai 2017 S. 42).

33

b) Das Bundesverfassungsgericht hat für den Bereich der Nachtarbeit erkannt, dass der Gesetzgeber verpflichtet ist, den Schutz der Arbeitnehmer vor den schädlichen Folgen der Nachtarbeit zu regeln (BVerfG 28. Januar 1992 – 1 BvR 1025/82 ua. – zu C III 3 der Gründe, BVerfGE 85, 191). Eine solche Regelung war notwendig, um dem objektiven Gehalt der Grundrechte, insbesondere dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG, zu genügen (BAG 9. Dezember 2020 – 10 AZR 332/20 (A) – Rn. 36 ff.; 9. Dezember 2020 – 10 AZR 334/20 – Rn. 44). Das hohe Gewicht, das der Gesundheit des Einzelnen in der Wertordnung des Grundgesetzes zukommt, zeigt sich daran, dass sich für dieses Rechtsgut aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG Schutzpflichten des Staates ergeben können. Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verpflichtet den Staat, sich schützend und fördernd vor die Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen (BVerfG 24. März 2021 – 1 BvR 2656/18 ua. – Rn. 145, BVerfGE 157, 30).

34

c) Die Regelungen in § 6 ArbZG dienen in erster Linie dem Schutz des Arbeitnehmers vor den schädlichen Folgen der Nacht- und Schichtarbeit (BT-Drs. 12/5888 S. 21, 25 f.). Nach § 6 Abs. 5 ArbZG sollen Nachtarbeitnehmer einen angemessenen Ausgleich für die mit der Nachtarbeit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten, ohne dass der Gesetzgeber Vorgaben zum Umfang des Ausgleichs macht (BT-Drs. 12/5888 S. 22, 26, 52). Soweit § 6 Abs. 5 ArbZG einen Anspruch auf bezahlten Freizeitausgleich begründet, tritt eine gesundheitsschützende Wirkung jedenfalls in den Fällen ein, in denen sich die Dauer der zu erbringenden Arbeitszeit für den Arbeitnehmer durch den bezahlten Freizeitausgleich insgesamt verringert und er zeitnah gewährt wird. Soweit ein Nachtarbeitszuschlag vorgesehen ist, soll er den Arbeitnehmer in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 28 mwN, BAGE 171, 280). Zwischen den Alternativen des Belastungsausgleichs besteht nach der gesetzlichen Regelung kein Rangverhältnis. Der Freizeitausgleich ist nicht vorrangig. Die Angemessenheit des Ausgleichs iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ist für beide Alternativen nach einem einheitlichen Maßstab zu beurteilen. Der Umfang der Ausgleichsverpflichtung hängt nicht davon ab, für welche Art des Ausgleichs sich der Arbeitgeber entscheidet. Vielmehr müssen sich die jeweiligen Leistungen nach ihrem Wert grundsätzlich entsprechen (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 29 mwN, aaO, auch zu den abweichenden Auffassungen in der Literatur).

35

aa) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts stellt ein Zuschlag in Höhe von 25 % auf das jeweilige Bruttostundenentgelt oder die Gewährung einer entsprechenden Zahl von bezahlten freien Tagen regelmäßig einen angemessenen Ausgleich für geleistete Nachtarbeit iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG dar (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 30 mwN, BAGE 171, 280).

36

bb) Unter bestimmten Voraussetzungen kann auch ein geringerer als der regelmäßig angemessene Ausgleich den Anforderungen nach § 6 Abs. 5 ArbZG genügen.

37

(1) Eine Verringerung des Zuschlags mit der Begründung, dass Nachtarbeit unvermeidbar ist, kann in Betracht kommen, wenn die Nachtarbeit aus zwingenden technischen Gründen oder aus zwingend mit der Art der Tätigkeit verbundenen Gründen bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG unvermeidbar ist (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 34, BAGE 171, 280; 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 29, BAGE 153, 378). Zuletzt ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts einschränkend angenommen worden, dass eine Verminderung des Zuschlags jedenfalls dann möglich ist, wenn überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls die Nachtarbeit zwingend erfordern, wie das etwa im Rettungswesen der Fall sein kann (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 56, BAGE 162, 340; kritisch zu diesem Kriterium Polzin SR 2019, 303, 310 f.).

38

(2) Ebenso kommt ein geringerer Zuschlag in Betracht, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit im Vergleich zu der üblichen Situation geringer ist. Das kann beispielsweise bei der nächtlichen Bereitschaftszeit gegeben sein. Sie ist auch in ihren inaktiven Teilen arbeitsschutzrechtlich Arbeitszeit und keine Ruhezeit (vgl. EuGH 9. September 2021 – C-107/19 – [Dopravní podnik hl. m. Prahy] Rn. 28 f.; 15. Juli 2021 – C-742/19 – [Ministrstvo za obrambo] Rn. 93 ff.; 9. März 2021 – C-344/19 – [Radiotelevizija Slovenija] Rn. 28 ff.; 9. März 2021 – C-580/19 – [Stadt Offenbach am Main] Rn. 29 ff.; grundlegend EuGH 9. September 2003 – C-151/02 – [Jaeger] Rn. 48 ff.; 3. Oktober 2000 – C-303/98 – [Simap] Rn. 48 ff.; BAG 27. Juli 2021 – 9 AZR 448/20 – Rn. 45; 24. Juni 2021 – 5 AZR 505/20 – Rn. 35). Nächtliche Bereitschaftszeiten oder auch Bereitschaftsdienste sind daher nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgleichspflichtig (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 33, BAGE 171, 280; Anzinger/Koberski ArbZG 5. Aufl. § 6 Rn. 78a; NK-GA/Wichert § 6 ArbZG Rn. 44). Ein geringerer Zuschlag als 25 % des Bruttoarbeitsentgelts kann gleichwohl wegen des Charakters des Zuschlags als Entgeltbestandteil und finanzieller Ausgleich angemessen sein. Während der nächtlichen Bereitschaftszeit ist typischerweise davon auszugehen, dass es zu inaktiven Zeiten der Entspannung und einer geringeren Arbeitsbelastung kommt (vgl. BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 44, BAGE 162, 340; 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 25). Das Unionsrecht steht dem nicht entgegen. Für die Höhe des Entgelts besteht nach Art. 153 Abs. 5 AEUV keine Rechtsetzungskompetenz der Europäischen Union. Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und die Richtlinie 2003/88/EG regeln Fragen des Arbeitsentgelts im Ausgangspunkt deshalb nicht. Die Art und Weise der Vergütung von Bereitschaftszeiten unterliegt vielmehr dem innerstaatlichen Recht. Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats dürfen vorsehen, dass bei der Vergütung einer Bereitschaftszeit Zeiten, in denen tatsächlich Arbeitsleistungen erbracht werden, und Zeiten, in denen keine tatsächliche Arbeit geleistet wird, in unterschiedlicher Weise berücksichtigt werden, selbst wenn diese Zeiten insgesamt als „Arbeitszeit“ für die Zwecke der Anwendung dieser Richtlinie anzusehen sind (vgl. EuGH 9. September 2021 – C-107/19 – [Dopravní podnik hl. m. Prahy] Rn. 42; 9. März 2021 – C-344/19 – [Radiotelevizija Slovenija] Rn. 58; 9. März 2021 – C-580/19 – [Stadt Offenbach am Main] Rn. 57; BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 55, aaO; 18. März 2020 – 5 AZR 36/19 – Rn. 18, BAGE 170, 172).

39

cc) Eine Erhöhung des Regelwerts auf 30 % kommt in Betracht, wenn die Belastung durch die Nachtarbeit unter qualitativen (Art der Tätigkeit) oder quantitativen (Umfang der Nachtarbeit) Gesichtspunkten die gewöhnlich mit der Nachtarbeit verbundene Belastung übersteigt. Ein solcher Fall ist typischerweise bei einer Arbeitsleistung in Dauernachtarbeit gegeben (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 32, BAGE 171, 280; 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 50 mwN, BAGE 162, 340; 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 28 mwN, BAGE 153, 378; Schaub/Linck ArbR-HdB 19. Aufl. § 69 Rn. 35).

40

d) Die allgemeinen Grundsätze zu einer angemessenen Höhe der Zuschläge berücksichtigen hinreichend die Grundrechte des Arbeitgebers aus Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG.

41

aa) Die Berufsfreiheit der Arbeitgeber aus Art. 12 Abs. 1 GG ist mit dem auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG beruhenden Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer in Ausgleich zu bringen.

42

(1) Die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG gewährt allen Deutschen das Recht, den Beruf frei zu wählen und frei auszuüben. Sie umfasst jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und der Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Das Grundrecht ist nach Art. 19 Abs. 3 GG auch auf juristische Personen anwendbar, soweit sie eine Erwerbszwecken dienende Tätigkeit ausüben, die ihrem Wesen und ihrer Art nach in gleicher Weise einer juristischen wie einer natürlichen Person offensteht. Als Teil der Berufsfreiheit ist damit auch die Vertrags- und Dispositionsfreiheit des Unternehmers geschützt (BVerfG 16. Juli 2012 – 1 BvR 2983/10 – Rn. 14). Das Grundrecht sichert ua. die Teilnahme am Wettbewerb im Rahmen der hierfür aufgestellten rechtlichen Regeln. Es gewährleistet den Arbeitgebern das Recht, die Arbeitsbedingungen mit ihren Arbeitnehmern im Rahmen der Gesetze frei auszuhandeln. Die Vertragsfreiheit wird zwar auch durch das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet. Ist jedoch die Vertragsfreiheit gerade im Bereich beruflicher Betätigung betroffen, die ihre spezielle Gewährleistung in Art. 12 Abs. 1 GG gefunden hat, scheidet die gegenüber anderen Freiheitsrechten subsidiäre allgemeine Handlungsfreiheit als Prüfungsmaßstab aus (vgl. BVerfG 11. Juli 2006 – 1 BvL 4/00 – Rn. 78, BVerfGE 116, 202). Der Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG richtet sich allerdings nicht gegen jedwede auch nur mittelbar wirkende Beeinträchtigung des Berufs. Es genügt nicht, dass eine Rechtsnorm oder ihre Anwendung unter bestimmten Umständen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit entfalten. Da nahezu jede Norm oder deren Anwendung unter bestimmten Voraussetzungen Rückwirkungen auf die Berufstätigkeit haben kann, drohte das Grundrecht sonst, konturlos zu werden (BVerfG 30. Juni 2020 – 1 BvR 1679/17 ua. – Rn. 96 mwN, BVerfGE 155, 238).

43

(2) § 6 Abs. 5 ArbZG knüpft tatbestandlich allein an die Beschäftigung während der Nachtzeit an. Ein Zuschlag von bis zu 30 % oder eine entsprechende Zahl freier Tage betrifft grundsätzlich alle wirtschaftlichen Tätigkeiten, die zur Nachtzeit ausgeübt werden. Er berührt die von Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsausübung des Arbeitgebers regelmäßig nicht in einem Umfang, der einer objektiv berufsregelnden Tendenz gleichkäme (vgl. dazu BVerfG 13. Juli 2004 – 1 BvR 1298/94 ua. – zu C I 1 der Gründe, BVerfGE 111, 191). Dieser geringen Betroffenheit der Berufsfreiheit stehen gewichtige Interessen des Gesundheitsschutzes gegenüber.

44

(3) Die aus § 6 Abs. 5 ArbZG regelmäßig folgende Verpflichtung, für eine Arbeitsleistung in der Nacht einen Ausgleich in Höhe von bis zu 30 % zu gewähren, soll den Anreiz zur Anordnung dieser besonders gesundheitsschädlichen Arbeit vermindern. Mit Nachtarbeitszuschlägen kann jedenfalls der mit dieser Arbeitsform verbundenen sozialen Desynchronisation entgegengewirkt werden (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 28 mwN, BAGE 171, 280). Das genügt für die Eignung im Rahmen des Art. 12 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG 30. Juni 2020 – 1 BvR 1679/17 ua. – Rn. 102, BVerfGE 155, 238). Die Förderung des Gesundheitsschutzes stellt ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel von Verfassungsrang dar (Art. 2 Abs. 2 GG; BVerfG 18. Mai 2016 – 1 BvR 895/16 – Rn. 47). In der Wertordnung des Grundgesetzes kommt ihr ein hohes Gewicht zu. Mit Blick darauf darf ihr Schutz auch mit Mitteln angestrebt werden, die das Grundrecht der Berufsfreiheit empfindlich betreffen (vgl. BVerfG 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07 ua. – Rn. 95, BVerfGE 126, 112; 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 ua. – Rn. 119, 122, BVerfGE 121, 317). Die durch die Höhe der Nachtarbeitszuschläge ohnehin nur in geringem Umfang betroffene Berufsfreiheit der Arbeitgeber hat daher hinter den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer zurückzutreten.

45

(4) Die Interessen der Arbeitgeber finden Eingang in die Höhe der Zuschläge, indem nicht ein fester Zuschlag als angemessen angesehen wird. Die Höhe des angemessenen Zuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 31 ff., BAGE 171, 280; 9. Dezember 2015 – 10 AZR 423/14 – Rn. 27, BAGE 153, 378). Abzustellen ist auf die Art und den Umfang der zur Nachtzeit ausgeübten Tätigkeit sowie auf die damit verbundenen Belastungen für die Nachtarbeitnehmer. In einem differenzierenden System kann so auf die Umstände des Einzelfalls Rücksicht genommen werden. Eine Absenkung der grundsätzlich als angemessen angesehenen Zuschlagshöhe von 25 % kann im Fall von Nachtarbeit in Betracht kommen, die aus überragend wichtigen Gründen des Gemeinwohls unvermeidbar ist (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 39 ff., aaO; 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 56, BAGE 162, 340). Entsprechendes gilt für Zeiten mit geringerer Arbeitsbelastung (vgl. BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 44, aaO; 18. Mai 2011 – 10 AZR 369/10 – Rn. 25).

46

bb) Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG steht dem nach § 6 Abs. 5 ArbZG geschuldeten Ausgleich für Nachtarbeit von bis zu 30 % ebenfalls nicht entgegen. Bloße Umsatz- und Gewinnchancen oder tatsächliche Gegebenheiten werden auch unter dem Gesichtspunkt des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs nicht von der Eigentumsgarantie erfasst (BVerfG 30. Juni 2020 – 1 BvR 1679/17 ua. – Rn. 86, BVerfGE 155, 238; 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 ua. – Rn. 240, BVerfGE 143, 246).

47

II. Die Beurteilung des Landesarbeitsgerichts, für die von der Klägerin im Klagezeitraum geleistete Nachtarbeit sei ein Zuschlag von 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt angemessen, hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nur im Ergebnis stand.

48

1. Bei der Anwendung des Merkmals „angemessen“ kommt dem Tatsachengericht ein Beurteilungsspielraum zu (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 36 mwN, BAGE 171, 280; 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 37, BAGE 162, 340). Er ist vom Revisionsgericht nur darauf zu überprüfen, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff selbst verkannt hat, ob es bei der Unterordnung des Sachverhalts unter die Rechtsnorm Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt hat, ob es alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat und ob das Urteil in sich widerspruchsfrei ist (BAG 15. Oktober 2021 – 6 AZR 268/20 – Rn. 16; 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – aaO). Aufgrund des Beurteilungsspielraums ist es möglich, dass verschiedene Landesarbeitsgerichte oder verschiedene Kammern eines Landesarbeitsgerichts bei vergleichbaren Sachverhalten in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise unterschiedliche Zuschlagshöhen als angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ansehen. Feste höchstrichterliche Werte über Richtwerte hinaus lässt der tatrichterliche Beurteilungsspielraum nicht zu (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – aaO).

49

2. Nach der von der Beklagten nicht angegriffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts leistete die Klägerin im streitigen Zeitraum durchgehend Vollarbeit. Das Berufungsgericht hat eine Verringerung des für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessenen Zuschlags wegen einer im Vergleich zu der üblichen Situation geringeren Belastung durch die Dauernachtarbeit daher folgerichtig nicht in Betracht gezogen. Insbesondere hat es zu Recht davon abgesehen, den für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessenen Zuschlag in Höhe von 30 % abzusenken, weil es sich bei der Zeitungszustellung um eine sog. leichte Tätigkeit handle. Die Höhe des angemessenen Nachtarbeitszuschlags richtet sich nicht nach der Schwere der vertraglich geschuldeten Tätigkeit. Der Zuschlag knüpft an das dem Nachtarbeitnehmer für die Nachtarbeit „zustehende“ Bruttoarbeitsentgelt an (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 39, BAGE 162, 340). Die Höhe des Zuschlags richtet sich nach der Gegenleistung, für die sie bestimmt ist (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 31 mwN, BAGE 171, 280).

50

3. Die Angemessenheit des Ausgleichs nach § 6 Abs. 5 ArbZG hängt auch nicht davon ab, ob die Nachtarbeit in Vollzeit oder in Teilzeit ausgeführt wird. Ein Nachtarbeitnehmer iSv. § 2 Abs. 2 und 5 ArbZG hat nach § 6 Abs. 5 ArbZG Anspruch auf einen angemessenen Ausgleich immer dann, wenn seine Arbeit mehr als zwei Stunden der in § 2 Abs. 3 ArbZG definierten Nachtzeit umfasst (§ 2 Abs. 4 ArbZG; allgemeine Auffassung, vgl. nur Schliemann ArbZG 4. Aufl. § 6 Rn. 87). Auch für die Angemessenheit des Ausgleichs für Dauernachtarbeit kann es deshalb nicht darauf ankommen, ob der Arbeitnehmer während der gesamten Nachtzeit iSv. § 2 Abs. 3 ArbZG gearbeitet hat. Die besondere Belastung durch Dauernachtarbeit folgt typischerweise daraus, dass die Nachtarbeit über lange Zeiträume hinweg in Anspruch genommen wird. Dem siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG ist zu entnehmen, dass lange Nachtarbeitszeiträume besonders nachteilig für die Gesundheit der Arbeitnehmer sind und ihre Sicherheit bei der Arbeit beeinträchtigen können.

51

4. Das Landesarbeitsgericht hat seinen Beurteilungsspielraum mit der Annahme überschritten, der für Dauernachtarbeit regelmäßig angemessene Nachtarbeitszuschlag von 30 % könne unter keinen Umständen verringert werden. Damit hat es den unbestimmten Rechtsbegriff der „Angemessenheit“ in § 6 Abs. 5 ArbZG verkannt.

52

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hängt es von der Art der Arbeitsleistung ab, ob der vom Gesetzgeber mit dem Entgeltzuschlag verfolgte Zweck, im Interesse der Gesundheit des Arbeitnehmers Nachtarbeit zu verteuern und auf diesem Weg einzuschränken, zum Tragen kommen oder nur die mit der Nachtarbeit verbundene Erschwernis ausgeglichen werden kann (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 44, BAGE 162, 340; 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu I 4 a, b der Gründe, BAGE 115, 372).

53

b) Der Wegfall dieses sog. Lenkungszwecks führt bei einem Ausgleich nach § 6 Abs. 5 ArbZG in Geld nicht zwangsläufig zu einem abgesenkten Zuschlag. Ein Nachtarbeitszuschlag wirkt sich zwar unabhängig von seiner Höhe nicht auf die Gesundheit des betroffenen Arbeitnehmers aus (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 43 mwN, BAGE 171, 280). Dennoch bezweckt er nicht ausschließlich eine Verteuerung der Nachtarbeit, um sie möglichst weitgehend zu vermeiden. Vielmehr sollen diejenigen Arbeitnehmer, die Nachtarbeit leisten, zumindest einen angemessenen finanziellen Ausgleich für die damit verbundenen Beeinträchtigungen erhalten und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigt werden. Diese Zwecke lassen sich auch bei unvermeidbarer Nachtarbeit erreichen (BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 44 mwN, aaO).

54

c) Allerdings kommt es bei Nachtarbeit, die aus den unter Rn. 37 genannten Gründen unvermeidbar ist, in Betracht, den Zuschlag zu verringern.

55

5. Die angefochtene Entscheidung erweist sich trotz dieses Rechtsfehlers im Ergebnis aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO), soweit das Berufungsgericht hinsichtlich der Hauptforderung das erstinstanzliche Urteil bestätigt und der Klageerweiterung stattgegeben hat. Bei wertender Betrachtung ist vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG für die von der Klägerin im Zeitraum von Oktober 2018 bis Oktober 2019 geleistete Dauernachtarbeit ein Zuschlag in Höhe von insgesamt 30 % auf das ihr hierfür zustehende Bruttoarbeitsentgelt angemessen. Den Rechnungsfehler im Urteil des Landesarbeitsgerichts, der den mit der Anschlussberufung geforderten weiteren Differenzbetrag für Mai 2019 betrifft, hat der Senat nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berichtigen.

56

a) Die Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG, auf die sich die Beklagte im Streitfall berufen kann, führt nicht dazu, die Zuschläge nach § 6 Abs. 5 ArbZG in der regelmäßig anfallenden Höhe abzusenken.

57

aa) Zugunsten der Beklagten kann unterstellt werden, dass der Vertrieb von Tageszeitungen durch Botenzustellung zur Nachtzeit auch noch im Streitzeitraum zu den für funktionierende freie Medien notwendigen Hilfstätigkeiten gehörte und damit dem Gewährleistungsbereich des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG unterfiel (vgl. BVerfG 29. April 2003 – 1 BvR 62/99 – zu II 2 b der Gründe; 20. April 1999 – 1 BvQ 2/99 – zu II 2 a der Gründe).

58

(1) Die Verbreitung von Berichten über Vorgänge des öffentlichen Lebens unterfällt der Meinungsfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG (BVerfG 6. November 2019 – 1 BvR 16/13 – Rn. 94, BVerfGE 152, 152). Freie Medien tragen durch Information und Kritik zur freien individuellen und öffentlichen Meinungsbildung bei (BVerfG 28. Mai 1999 – 1 BvR 77/99 – zu II 1 a der Gründe). Das Grundrecht sichert die Voraussetzungen und Hilfstätigkeiten für die Herstellung und Aufrechterhaltung des auf Verwirklichung der Meinungsäußerungs- und Informationsfreiheit gerichteten Kommunikationsprozesses (BVerfG 12. April 2007 – 1 BvR 78/02 – Rn. 24; 13. Januar 1988 – 1 BvR 1548/82 – [Presse-Grossist] zu B I der Gründe, BVerfGE 77, 346). Davon umfasst ist auch die Freiheit der Herstellung und Verbreitung von Druckerzeugnissen (BVerfG 24. Mai 2005 – 1 BvR 1072/01 – zu B I 1 a der Gründe, BVerfGE 113, 63).

59

(2) Freie, nicht von der öffentlichen Gewalt gelenkte, keiner Zensur unterworfene Medien sind konstituierend für die freiheitlich-demokratische Grundordnung und deshalb von besonderer Bedeutung für den freiheitlichen Staat (vgl. BVerfG 13. Juli 2015 – 1 BvR 2480/13 – Rn. 16 mwN). Sie sind für die moderne Demokratie unentbehrlich (BVerfG 24. Mai 2005 – 1 BvR 1072/01 – zu B I 1 b aa der Gründe, BVerfGE 113, 63; grundlegend BVerfG 5. August 1966 – 1 BvR 586/62 ua. – zu C 1 der Gründe, BVerfGE 20, 162). Freie Medien erbringen durch die öffentliche Vermittlung und Kommunikation wahrer Tatsachen von allgemeinem Interesse eine Leistung, die von öffentlichem Interesse und gesellschaftlich bedeutsam ist. Die Herstellung eines gemeinsamen Tatsachenfundaments, von dem die Allgemeinheit ausgehen kann, ist elementare Voraussetzung demokratischen, aber auch privaten Entscheidens – sowohl bei einer politischen Wahl als auch bei wirtschaftlichen Entscheidungen (BVerfG 23. Juni 2020 – 1 BvR 1240/14 – Rn. 23).

60

(3) Freie Medien gewinnen ihren Standard aus der Rücksicht auf das Gemeinwohl. Sie teilen diese Besonderheit, aus der sich ihre Charakterisierung als öffentliche Aufgabe ergibt, mit anderen Dienstleistungen oder Tätigkeiten von öffentlichem Interesse (vgl. BVerfG 27. Juli 1971 – 2 BvF 1/68 ua. – BVerfGE 31, 314).

61

bb) Die aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG hergeleitete Grundrechtsposition der Beklagten rechtfertigt es bei wertender Betrachtung vor dem Hintergrund des Schutzzwecks des § 6 Abs. 5 ArbZG nicht, den Zuschlag unter den für Dauernachtarbeit angemessenen Regelwert von 30 % zu senken.

62

(1) Auch der durch die Pressefreiheit vermittelte Schutz der Arbeitgeber ist mit dem Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG abzuwägen. Das Ergebnis der vorzunehmenden Abwägung ist verfassungsrechtlich nicht vorgegeben. Den Grundrechten des Art. 5 Abs. 1 GG kommt ein hoher Rang zu, der mit Blick auf das Arbeitsrecht zB das Gewicht des arbeitsrechtlichen Bestandsschutzes überwiegen kann (BVerfG 14. Januar 2008 – 1 BvR 273/03 – Rn. 16 mwN).

63

(2) Allerdings schützt das Grundrecht aus Art. 5 Abs. 1 GG nur vor einer nicht wertneutralen Einflussnahme auf den Inhalt des Medienprodukts oder auf dessen Verbreitung. Die Medienfreiheit gewährleistet nicht, dass Medienerzeugnisse verbreitet werden können, ohne die allgemein geltende Rechtsordnung zu beachten (BVerfG 29. April 2003 – 1 BvR 62/99 – zu II 2 c der Gründe). Nachteilige Veränderungen der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die auf der Anwendung geltenden Arbeitsschutzrechts beruhen, genügen daher grundsätzlich nicht für die Annahme eines Eingriffs in die Medienfreiheit. Das Grundrecht der Medienfreiheit kann auch nicht davor schützen, dass sich bestimmte Vertriebsformen auf längere Sicht als wirtschaftlich unrentabel erweisen.

64

(3) Der Zuschlag von bis zu 30 % dient dem verfassungsrechtlich besonders wichtigen Ziel des Gesundheitsschutzes. Dabei handelt es sich um ein überragend wichtiges Gemeinwohlziel von Verfassungsrang (BVerfG 18. Mai 2016 – 1 BvR 895/16 – Rn. 47). In der Wertordnung des Grundgesetzes kommt ihm ein hohes Gewicht zu (vgl. BVerfG 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07 ua. – Rn. 95, BVerfGE 126, 112; 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 ua. – Rn. 119, 122, BVerfGE 121, 317).

65

(4) Die Pflicht der Beklagten, an ihre in Dauernachtarbeit eingesetzten Zeitungszusteller Zuschläge in Höhe von 30 % zu leisten, lässt ihr Recht unberührt, Nachtarbeit anzuordnen und entsprechende Leistungen am Markt anzubieten. Die Beklagte hat zwar auf den seit Jahren zu beobachtenden Umsatzrückgang bei gleichzeitig steigenden Kosten hingewiesen. Sie werde durch die Belastung mit einem Nachtarbeitszuschlag von 30 % wirtschaftlich überfordert. Auf Dauer werde der Vertrieb und in der Folge auch die Herstellung von Tageszeitungen in Frage gestellt. Dabei handelt es sich jedoch um rein wirtschaftliche Erwägungen. Ihnen darf der mit § 6 Abs. 5 ArbZG verfolgte Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer nicht untergeordnet werden (BAG 25. April 2018 – 5 AZR 25/17 – Rn. 48, BAGE 162, 340; vgl. den vierten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88/EG). Das gilt auch für Nachtarbeitszuschläge, die nur mittelbar gesundheitsschützend wirken, weil sie die Nachtarbeit verteuern und in einem gewissen Umfang für die erschwerte Teilhabe am sozialen Leben entschädigen.

66

(5) Im Gegensatz zu den Betreibern von Krankenhäusern, Pflegeheimen und Rettungsdiensten ist die Beklagte nicht gesetzlich verpflichtet, Nachtarbeit anzuordnen. Die Zeitungszustellung während der Nachtzeit dient für sich genommen auch nicht einem überragend wichtigen Gemeinwohlziel von Verfassungsrang, während das für den Gesundheitsschutz und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems zutrifft (vgl. BVerfG 18. Mai 2016 – 1 BvR 895/16 – Rn. 47; 8. Juni 2010 – 1 BvR 2011/07 ua. – Rn. 95, 99, BVerfGE 126, 112).

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(6) Der Zuschlag von 30 % steht nicht außer Verhältnis zu der Einschränkung grundrechtlich geschützter Positionen derjenigen, die – wie die Beklagte – einen Zeitungszustelldienst betreiben. Weder ist erkennbar, dass ein Nachtarbeitszuschlag von 30 % die Beklagte unzumutbar belastet, noch durfte sie darauf vertrauen, dass ein Zuschlag von lediglich 10 % für die von ihren Zeitungszustellern geleistete Dauernachtarbeit angemessen iSv. § 6 Abs. 5 ArbZG ist. Die von der Beklagten herangezogene Entscheidung des Fünften Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Februar 2009 (- 5 AZR 148/08 -) betraf keinen Zeitungszusteller, sondern einen Beschäftigten des Wach- und Sicherheitsdienstes, dessen Nachtarbeit zudem – anders als im Streitfall – durch Phasen der Entspannung gekennzeichnet war.

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b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann den Regelungen in § 10 Abs. 1 ArbZG und § 24 Abs. 2 MiLoG idF vom 11. August 2014 (aF) nicht entnommen werden, dass eine Anhebung des Zuschlags für die in Dauernachtarbeit versehene Zeitungszustellung auf 30 % ausgeschlossen ist.

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aa) Zeitungszusteller dürfen zwar nach § 10 Abs. 1 Nr. 8 ArbZG ebenso wie Arbeitnehmer in Rettungsdiensten und Krankenhäusern an Sonn- und Feiertagen beschäftigt werden, sofern die Arbeiten nicht an Werktagen vorgenommen werden können. Das grundsätzliche Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit (§ 9 ArbZG) dient jedoch – anders als der auf Unionsrecht beruhende § 6 Abs. 5 ArbZG – nicht dem Gesundheitsschutz, sondern der Umsetzung des aus Art. 140 GG iVm. Art. 139 WRV folgenden Gebots zum Schutz des Sonntags und der anerkannten Feiertage als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung (vgl. BT-Drs. 12/5888 S. 21, 28). Die Ausnahmeregelungen in § 10 Abs. 1 ArbZG sind deshalb für die Frage der Angemessenheit des Zuschlags nach § 6 Abs. 5 ArbZG nicht erheblich.

70

bb) Die bereits am 31. Dezember 2017 ausgelaufene Branchenausnahme in § 24 Abs. 2 MiLoG aF betraf allein die Grundvergütung für Zeitungszusteller. § 6 Abs. 5 ArbZG wurde durch das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie vom 11. August 2014 (BGBl. I S. 1348) nicht geändert. Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich nicht, dass der Gesetzgeber angenommen haben könnte, das Bundesarbeitsgericht halte einen Zuschlag von 10 % auf das Bruttoarbeitsentgelt für Dauernachtarbeit für angemessen. Er hat die Angemessenheit des Zuschlags für das regelmäßig in Nachtarbeit erfolgende Austragen von Zeitungen weder selbst bestimmt noch die Branche von der Zuschlagspflicht nach § 6 Abs. 5 ArbZG ausgenommen (vgl. BAG 15. Juli 2020 – 10 AZR 123/19 – Rn. 28, 48 mwN, BAGE 171, 280).

71

c) Danach bestehen die geltend gemachten Differenzansprüche für den Zeitraum von Oktober 2018 bis Oktober 2019. Die Beklagte hat auf die in diesen Monaten geleisteten Nachtarbeitsstunden nur einen Zuschlag von jeweils 10 % anstelle des nach § 6 Abs. 5 ArbZG angemessenen Zuschlags von 30 % auf das Bruttoarbeitsentgelt gezahlt. Die von der Beklagten geschuldete Gesamtdifferenz beläuft sich auf 2.736,22 Euro brutto. Diese Summe weicht um 2,00 Euro von dem Betrag ab, den das Landesarbeitsgericht zugesprochen hat. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die mit der Anschlussberufung geforderten weiteren Nachtarbeitszuschläge für Mai 2019 fehlerhaft berechnet sind. Die – rechnerisch unumstrittene – Differenz für diesen Monat beläuft sich auf insgesamt 207,30 Euro brutto. Ein Teilbetrag iHv. 54,90 Euro brutto ist Gegenstand des Klageantrags zu 1. gewesen, über den das Arbeitsgericht befunden hat. Mit der Anschlussberufung hat die Klägerin den Restbetrag geltend gemacht. Er beläuft sich auf 152,40 Euro brutto und nicht, wie dort angegeben, auf 154,40 Euro brutto. Der Senat muss den Rechnungsfehler, den das Landesarbeitsgericht übernommen hat, nach § 319 Abs. 1 ZPO von Amts wegen berichtigen (vgl. BAG 14. Juli 2021 – 10 AZR 135/19 – Rn. 37).

72

d) Die Zahlungsansprüche sind nicht verfallen. Die im Arbeitsvertrag vom 19. August 2016 vereinbarte Ausschlussfristenregelung ist insgesamt unwirksam. Sie begrenzt entgegen § 202 Abs. 1 BGB die Haftung wegen Vorsatzes. An ihre Stelle treten – unter Aufrechterhaltung des Vertrags im Übrigen – die gesetzlichen Bestimmungen (§ 306 Abs. 1 und 2 BGB).

73

aa) Die Verfallklausel ist nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen auszulegen (zu den Maßstäben BAG 9. März 2021 – 9 AZR 323/20 – Rn. 17; 25. Februar 2021 – 8 AZR 171/19 – Rn. 61). Sollte die Klausel nicht für eine Vielzahl von Verträgen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vorformuliert worden sein, handelt es sich jedenfalls um eine sog. Einmalbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB (vgl. BAG 19. Dezember 2018 – 10 AZR 233/18 – Rn. 27 ff., BAGE 165, 19).

74

bb) Die Ausschlussfristenregelung bezieht sich auf „alle Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis im Zusammenhang stehen“. Ausdrücklich ausgenommen sind nur Ansprüche auf den zu zahlenden Mindestlohn. Da Anhaltspunkte für weitere sachliche Einschränkungen nicht erkennbar sind, erfasst die Klausel alle anderen gesetzlichen und vertraglichen Ansprüche, die die Parteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsstellung gegeneinander haben (vgl. BAG 9. März 2021 – 9 AZR 323/20 – Rn. 11 mwN).

75

cc) Die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes darf nach § 202 Abs. 1 BGB nicht im Voraus verkürzt werden. Das gesetzliche Verbot findet auch auf vereinbarte Ausschlussfristen Anwendung (BAG 25. Februar 2021 – 8 AZR 171/19 – Rn. 58). Verstößt eine als Allgemeine Geschäftsbedingung gestellte Ausschlussfristenregelung gegen § 202 Abs. 1 BGB, führt dies nach § 134 BGB grundsätzlich zu ihrer Gesamtunwirksamkeit, während der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam bleibt (BAG 9. März 2021 – 9 AZR 323/20 – Rn. 23). Nur wenn die Klausel mehrere Regelungen enthält, der unzulässige Teil sprachlich eindeutig abgrenzbar ist und nach seiner Streichung weiterhin eine verständliche Regelung verbleibt, bleibt diese ausnahmsweise bestehen (sog. Blue-Pencil-Test, vgl. BAG 13. Juli 2021 – 3 AZR 298/20 – Rn. 64 mwN).

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dd) Die Ausschlussfristenregelung ist nicht nach diesen Maßgaben teilbar. Sie erfasst – außer dem Mindestlohnanspruch – inhaltlich und sprachlich sämtliche Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, ohne weiter zu differenzieren. Es ist daher nicht möglich, einen Teil der zu beanstandenden Regelung unter Aufrechterhaltung der restlichen Bestimmungen zu streichen.

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6. Zinsen aus § 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB für den Anspruch auf die weiteren Zuschläge stehen der Klägerin nach § 187 Abs. 1 BGB jeweils ab dem Tag nach Eintritt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs zu (vgl. BAG 19. Mai 2021 – 5 AZR 420/20 – Rn. 38). Da die Parteien insoweit den 15. des jeweiligen Folgemonats bestimmt haben, kann die Klägerin Verzugszinsen auf die Differenzvergütung frühestens ab dem darauffolgenden Tag verlangen. Der 15. Dezember 2018 fiel ebenso wie der 15. Juni 2019 auf einen Samstag, so dass die Verzinsung der Differenzvergütung für November 2018 und für Mai 2019 jeweils erst drei Tage später einsetzte. Da der 15. September 2019 auf einen Sonntag fiel, war der Anspruch auf die weiteren Nachtarbeitszuschläge für August 2019 erst ab dem 17. September 2019 zu verzinsen.

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C. Die Beklagte hat nach § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

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