5 AZR 28/22

Annahmeverzugsvergütung - Verpflichtung zur Teilnahme an Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus

Details

  • Datum

    01.06.2022

  • Uhrzeit

    10:00 Uhr

  • Senat

    5. Senat

  • Aktenzeichen

    5 AZR 28/22

  • Art

    mündliche Verhandlung

  • Vorinstanz

    9 Sa 332/21
    Landesarbeitsgericht München

Vorbericht

Fünfter Senat Mittwoch, 1. Juni 2022, 10:00 Uhr

Annahmeverzugsvergütung – Verpflichtung zur Teilnahme an Tests auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus

I. (RA. Walchshöfer, München) ./.
Freistaat Bayern (ADVANT Beiten, München)
– 5 AZR 28/22 –

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs und im Zusammenhang damit über die Verpflichtung der Klägerin, sich auf eine Infektion mit dem SARS-CoV-2-Virus testen zu lassen.

Die Klägerin ist als Flötistin bei der Bayerischen Staatsoper beschäftigt. Deren Hygienekonzept während der Corona-Pandemie sah vor, dass für alle Mitarbeiter bei Dienstantritt in der Spielzeit 2020/21 einen negativen PCR-Test vorliegen musste, andernfalls war eine Teilnahme an Proben und Aufführungen nicht möglich. Die Testung wurde durch die Staatsoper organisiert und kostenfrei durchgeführt. Weiter sah das Hygienekonzept für die Musiker alle ein bis drei Wochen rollierende Folgetestungen nach dem Stichprobenprinzip vor, die entweder im Haus kostenfrei oder extern auf eigene Kosten durchgeführt werden konnten. Die Klägerin verweigerte mit Schreiben vom 24. August 2020 die Vorlage eines Tests und wurde in der Folge weder beschäftigt noch bezahlt. Am 28. Oktober 2020 unterzog sie sich einem Corona-Test, welcher positiv ausfiel. Mit Vorliegen des Testergebnisses nahm der Beklagte die Gehaltszahlung ab dem 30. Oktober 2020 wieder auf. Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin ihre Beschäftigung ohne Verpflichtung zur Vorlage von Tests sowie Gehaltsnachzahlungen für die Monate August bis Oktober 2020. Sie hat die Auffassung vertreten, es gebe keine rechtliche Grundlage für anlasslose, allgemeine PCR-Tests. Die Tests böten auch keine Sicherheit, seien also ungeeignet und daher unverhältnismäßig. Schließlich seien weder der Datenschutz noch das Arztgeheimnis gewahrt. Im Übrigen vergüte das Gehalt auch die Zeit des Übens, zumindest diese hätte ohne Test vergütet werden müssen. Der Beklagte hat vorgetragen, § 4 Abs. 2 des kraft Verweisung auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren Tarifvertrags für die Musiker in Kulturorchestern (TVK) sehe die Anordnung von Tests zum Ausschluss ansteckender Krankheiten vor. Die Anordnung sei auch verhältnismäßig. Die Klägerin übersehe, dass kein Zwangseingriff vorgenommen werde, sondern sie selbst nach wie vor über die Durchführung eines Tests entscheide.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Anordnung regelmäßiger Corona-Tests als von § 4 Abs. 2 TVK gedeckt angesehen. Der Arbeitgeber sei den anderen Arbeitnehmern aus § 618 Abs. 1 BGB zum Schutz vor Ansteckung verpflichtet. Die Tests seien hierfür sowohl geeignet als auch jedenfalls im Orchester erforderlich, zumal die Klägerin als Flötistin keine Maske tragen könne. Die mit den Tests verbundenen Eingriffe in die körperliche Unversehrtheit und das allgemeine Persönlichkeitsrecht seien relativ gering und durch den Gesundheitsschutz der Kollegen sowie das Arbeitgeberinteresse an der Aufrechterhaltung des Proben- und Aufführungsbetriebs gerechtfertigt. Art. 9 Abs. 2 der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) erlaube auch die Erhebung der Testdaten. Infolgedessen habe die Klägerin keinen Anspruch auf Gehaltsnachzahlung für August bis Oktober 2020, weil der Beklagte sich nicht in Annahmeverzug befunden habe. Das Üben schließlich sei nicht die geschuldete Arbeitsleistung, sondern eine bloße Obliegenheit der Klägerin und daher nicht zu vergüten.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Landesarbeitsgericht München, Urteil vom 26. Oktober 2021 – 9 Sa 332/21 –