9 AZR 5/24

1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamburg vom 18. Dezember 2023 – 3 Sa 36/23 – wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen können eine bestimmte Vergütung beanspruchen, wenn eine geringere Vergütung sie wegen ihres Amts benachteiligen würde.

1

Die Parteien streiten darüber, ob der vormals als Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen freigestellten Klägerin aufgrund eines fiktiven Beförderungsanspruchs eine höhere Vergütung zusteht.

2

Die Klägerin ist seit dem 16. Oktober 1995 bei der Beklagten beschäftigt. Sie war nach Einsätzen auf verschiedenen Arbeitsplätzen ab dem 1. Februar 2010 als „Koordinatorin Verkaufsförderung“ in der Abteilung „T Prozente“ und ab dem 1. August bis zum 31. Dezember 2013 als „Junior Projektmanagerin Verkaufsförderung“ tätig.

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Bei der Beklagten wurde zunächst ein Stellenbewertungs- und Vergütungssystem mit 14 der Höhe nach aufsteigenden Ebenen (Hay Grades) angewendet. Die Stelle der Klägerin als „Junior Projektmanagerin Verkaufsförderung“ war mit dem Hay Grade VII bewertet.

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Die unter dem 11. Dezember 2017 von der Beklagten und dem im Unternehmen gebildeten Gesamtbetriebsrat geschlossene „Gesamtbetriebsvereinbarung Eingruppierungslogik und Vergütungssystem“ (im Folgenden GBV) sah ein neues Vergütungssystem mit der Höhe nach absteigenden Leveln von 1 bis 7 vor. Die GBV enthält auszugsweise folgende Regelungen:

	„2.	Stellen- und Vergütungssystem
		2.1	Rollen
			Die derzeit beschriebenen Planstellen werden zu übergeordneten Rollen zusammengefasst. Dabei werden ähnliche Planstellen aus verschiedenen Bereichen einem Rollenprofil zugeordnet, das die Aufgaben und die Anforderungen an diese Rolle hinsichtlich Zuständigkeiten, Kompetenzen, Fähigkeiten und Qualifikationen beschreibt.
			…
		2.2	Job Familien
			Job Familien bilden die Organisation unabhängig von aktuellen, konkreten Bereichsstrukturen ab. Dadurch bieten sie Mitarbeitern zusätzliche Orientierung im Hinblick auf Karriereentwicklungsoptionen. Rollenprofile, die von ihrer inhaltlichen Ausrichtung her vergleichbar sind, werden der gleichen Job Familie zugeordnet.
			Die derzeitigen Job Familien sind in Anlage 2 aufgeführt.
		2.3	Level
			Die Eingruppierung der Rollen erfolgt in sieben Level. Innerhalb dieser Level ist sowohl die Fach- als auch die Führungslaufbahn möglich.
			Jedes Level ist hinsichtlich Anforderungen, Komplexität und Wertbeitrag zum Unternehmenserfolg beschrieben, gegebenenfalls unterschiedlich für Fach- und Führungsrollen. Jede Rolle wird einem der sieben Level zugeordnet, wobei Level 1 das höchste Level und Level 7 das niedrigste Level ist.
			Eine detaillierte Beschreibung typischer Rollen pro Level inklusive der Differenzierung in Führungs- oder Fachrolle befindet sich in Anlage 3.
		2.4	Vergütungskomponenten
			Jedem Level ist ein marktorientiertes Ziel-Gehaltsband (Jahresgrundgehalt plus – sofern relevant – Planbonus/Ziel-Außendienstprämie) zugeordnet.
			…“

5

Nach der Überführung in das neue Levelsystem wird die Klägerin als „Senior Specialist Sales Operations“ mit dem Level 5 geführt. Ihr Jahresbruttoverdienst betrug zuletzt 64.206,00 Euro.

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Im Oktober 2010 wurde die als schwerbehinderter Mensch anerkannte Klägerin erstmalig zur Stellvertreterin der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen gewählt. Seit dem 1. Januar 2014 war sie von ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Im Oktober 2018 wurde sie zur Vertrauensperson gewählt und blieb weiterhin vollständig freigestellt. Sie war zugleich Gesamt- sowie Konzernschwerbehindertenvertreterin mit zeitweise drei bis vier aktiv tätigen Stellvertreterinnen. Im Rahmen der Wahl zur Schwerbehindertenvertretung im Jahr 2022 wurde sie zum zweiten stellvertretenden Mitglied gewählt. In dieser Rolle ist sie nicht mehr vollständig freigestellt. Seit 2014 nahm sie an einer Reihe von Fortbildungen mit Bezug zu ihrer Amtstätigkeit teil.

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Im August 2015 wurde die damalige sechste und nicht freigestellte Stellvertreterin der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen, Frau P, mit dem Fall-Management der BEM-Beratung auf der Seite der Schwerbehindertenvertretung betraut. Vor Aufnahme ihrer Amtstätigkeit war sie auf Stellen beschäftigt, die mit den Hay Grades X und XI bewertet waren. Diese entsprachen Level 3 des neuen Vergütungssystems. Im Mai 2018 übertrug die Beklagte Frau P ohne vorherige Stellenausschreibung die Funktion einer BEM-Beauftragten auf Arbeitgeberseite und vergütete sie weiterhin nach Level 3. Ihre Gesamtjahresvergütung betrug zuletzt ca. 85.000,00 Euro brutto zzgl. eines Bonus iHv. 20 vH. Zum 1. August 2020 endete ihr Amt.

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Nachdem die Klägerin im Januar 2019 vergeblich eine höhere Vergütung von der Beklagten verlangt hatte, hat sie ihre Forderung klageweise geltend gemacht. Zuletzt hat sie die Auffassung vertreten, sie sei seit dem 1. August 2020 der Job-Familie Personal zuzuordnen. Die Beklagte hätte ihr ab diesem Zeitpunkt die Aufgabe als BEM-Beauftragte mit dem Level 3 zuweisen und sie entsprechend vergüten müssen. In einem fiktiven Bewerbungs- und Stellenbesetzungsverfahren hätte sie sich aufgrund ihrer größeren Erfahrung und ihrer besseren Qualifikation gegenüber Frau P durchgesetzt. In ihrem Amt als Vertrauensperson der Schwerbehinderten habe sie ihr Potenzial für weit überdurchschnittliche Leistungen nachgewiesen. Zum Anspruch auf Förderung ihrer beruflichen Entwicklung gehöre eine entsprechende Vergütung auf einem höheren Niveau. Während der Freistellungsphase sei ihr die Möglichkeit zur Bewerbung auf die Stelle der BEM-Beauftragten wegen ihres Amts vorenthalten geblieben.

9

Die Klägerin hat – soweit für die Revision noch von Belang – beantragt

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab dem 1. August 2020 eine Vergütung nach Maßgabe des Levels 3 der „GBV Eingruppierungslogik und Vergütungssystem“ vom 11. Dezember 2017 zu gewähren.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und gemeint, die Klägerin könne keine höhere Vergütung beanspruchen. Das Levelsystem sehe keine Laufbahn mit automatischer Beförderung vor. Die Weiterentwicklung der Arbeitnehmer sei davon abhängig, dass sie sich auf freie höherwertige Stellen bewerben, für die sie geeignet seien. Soweit die Klägerin unter Verweis auf die während ihrer Amtstätigkeit als Vertrauensperson erworbene Qualifikation die Übertragung einer höherwertigen Stelle verlange, gehe es ihr nicht um eine leidensgerechte Beschäftigung, sondern um eine gesetzlich untersagte Begünstigung. Die bei ihr mit dem BEM-Verfahren beschäftigten Mitarbeiter seien zutreffend auf Level 5 eingruppiert. Eine Stelle als BEM-Beauftragte sei nicht vakant gewesen. Frau P sei zusätzlich aufgenommen worden. Sie werde nur ausnahmsweise und alleine deshalb nach Level 3 der GBV vergütet, weil sie schon zuvor entsprechend bezahlt worden sei.

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Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren nur noch nach Maßgabe des zuletzt gestellten Feststellungsantrags weiter.

12

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts – soweit für die Revision noch relevant – zu Recht zurückgewiesen.

13

I. Die Klage ist zulässig. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend das rechtliche Interesse der Klägerin an der begehrten Feststellung (§ 256 Abs. 1 ZPO), dass die Beklagte verpflichtet ist, ihr ab dem 1. August 2020 eine Vergütung nach Maßgabe des Levels 3 der GBV zu gewähren, bejaht. Durch die Entscheidung über den Antrag wird der über die Vergütung der Klägerin bestehende Streit der Parteien insgesamt bereinigt (vgl. zu diesem Erfordernis ausf. BAG 23. Januar 2019 – 4 AZR 541/17 – Rn. 15). Über außerhalb des Antrags liegende Vergütungselemente, etwa das Gehaltsband, herrscht zwischen den Parteien kein Streit.

14

II. Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass die Beklagte nicht verpflichtet ist, die Klägerin ab dem 1. August 2020 nach Level 3 der GBV zu vergüten. Die Begründung des Berufungsurteils hält einer revisionsrechtlichen Kontrolle zwar nicht in allen Punkten stand. Es erweist sich aber im Ergebnis als richtig.

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1. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin eine Vergütung nach Level 3 der GBV nicht aus § 611a Abs. 2 BGB iVm. § 179 Abs. 2 SGB IX beanspruchen kann.

16

a) Es hat im Ausgangspunkt zu Recht zugrunde gelegt, dass Vertrauenspersonen nach § 179 Abs. 2 SGB IX in der Ausübung ihres Amts nicht behindert oder wegen ihres Amts benachteiligt oder begünstigt werden dürfen und dies auch für ihre berufliche Entwicklung gilt. Die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht zur Parallelnorm des § 78 Satz 2 BetrVG für Betriebsratsmitglieder entwickelt hat, sind entsprechend auf Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen anzuwenden.

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aa) In Bezug auf Betriebsratsmitglieder geht das Bundesarbeitsgericht in st. Rspr. davon aus, dass sich aus § 78 Satz 2 BetrVG iVm. § 611a Abs. 2 BGB ein unmittelbarer Anspruch auf eine bestimmte Vergütung ergeben kann, wenn sich die Zahlung einer geringeren Vergütung als Benachteiligung des Betriebsratsmitglieds wegen seiner Betriebsratstätigkeit darstellt. § 37 Abs. 4 BetrVG enthält insoweit keine abschließende Regelung über die Höhe des Arbeitsentgelts des Amtsträgers. Die Vorschrift des § 78 Satz 2 BetrVG normiert ein an den Arbeitgeber gerichtetes allgemeines Verbot, ein Betriebsratsmitglied wegen der Amtstätigkeit in seiner beruflichen Entwicklung zu benachteiligen. Der Arbeitgeber muss den Mitgliedern der in § 78 Satz 1 BetrVG genannten Arbeitnehmervertretungen eine berufliche Entwicklung gewährleisten, die derjenigen entspricht, die sie ohne ihre Amtstätigkeit durchlaufen hätten. Von dem Benachteiligungsverbot erfasst wird nicht nur die berufliche Tätigkeit, sondern auch das sich aus ihr ergebende Entgelt. Ein Betriebsratsmitglied, das nur infolge der Amtsübernahme nicht in eine Position mit höherer Vergütung aufgestiegen ist, kann daher den Arbeitgeber unmittelbar auf Zahlung der höheren Vergütung in Anspruch nehmen (BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 23 mwN).

18

bb) Das Landesarbeitsgericht hat auch zutreffend die daraus abgeleitete Darlegungs- und Beweislastverteilung herangezogen und auf Vertrauenspersonen der schwerbehinderten Menschen übertragen.

19

(1) Für eine unzulässige Benachteiligung wegen des Betriebsratsamts trägt danach grundsätzlich das Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast. Dies entspricht dem allgemeinen Grundsatz, dass derjenige, der ein Recht für sich in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Tatsachen trägt. Will der Amtsträger geltend machen, dass er ohne Ausübung seines Amts oder ohne die Freistellung durch Beförderung einen beruflichen Aufstieg genommen hätte, hat er hierzu mehrere Möglichkeiten. Er kann ua. vortragen, dass seine Bewerbung auf eine bestimmte Stelle gerade wegen seiner Freistellung und/oder seiner Betriebsratstätigkeit erfolglos geblieben ist. Hat sich ein freigestellter Amtsträger auf eine bestimmte Stelle tatsächlich nicht beworben, kann und muss er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegen, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat und eine Bewerbung ohne die Freistellung erfolgreich gewesen wäre (BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 24 mwN).

20

(2) Es gelten die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Der klagende Arbeitnehmer, der darlegt, dass er die Qualifikationsanforderungen der höher dotierten Stelle erfüllt, darf trotz fehlender genauer Kenntnis ohne Verstoß gegen seine zivilprozessuale Wahrheitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) die Behauptung aufstellen, er sei gerade wegen seiner Amtstätigkeit nicht für die Stelle ausgewählt worden. Der beklagte Arbeitgeber muss sich dann zu der Behauptung wahrheitsgemäß erklären (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO). Bestreitet er diese nicht ausdrücklich, gilt sie nach Maßgabe des § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 30). Die Grundsätze der abgestuften Darlegungs- und Beweislast gelten auch für die höhere Dotierung der Stelle, auf die sich der geltend gemachte fiktive Beförderungsanspruch bezieht. Wenn die betreffende Stelle überhaupt nicht ausgeschrieben wurde, sind die Grundsätze zu modifizieren. Bei fehlender Ausschreibung kann vom Anspruchsteller nicht erwartet werden, dass er zur Begründung des fiktiven Beförderungsanspruchs darlegt, dass er die Bewerbung gerade wegen seiner Freistellung unterlassen hat (vgl. BAG 15. Mai 2019 – 7 AZR 255/17 – Rn. 44, BAGE 166, 344).

21

cc) Der fiktive Beförderungsanspruch muss sich auf eine Stelle beziehen, die zum Zeitpunkt der verlangten fiktiven Beförderung frei war. Dies folgt daraus, dass der Amtsträger darlegen muss, dass ihm eine bestimmte Stelle nur wegen seiner Freistellung nicht übertragen worden ist (vgl. BAG 20. Januar 2021 – 7 AZR 52/20 – Rn. 24). Ist keine konkrete Stelle zu besetzen, besteht kein Raum für eine Beförderung. Die Beförderung müsste schon mangels Vakanz des Postens unterbleiben. Als frei sind regelmäßig nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die in dem Zeitpunkt, zu dem der fiktive Beförderungsanspruch geltend gemacht wird, noch unbesetzt waren (vgl. zum Bewerberverfahrensanspruch nach Art. 33 Abs. 2 GG BAG 12. Dezember 2017 – 9 AZR 152/17 – Rn. 34, BAGE 161, 157; zu § 1 KSchG BAG 27. Juli 2017 – 2 AZR 476/16 – Rn. 26).

22

b) Danach hat das Landesarbeitsgericht mangels Ausschreibung der Stelle der BEM-Beauftragten von der Klägerin zu Unrecht die Darlegung verlangt, sie habe es gerade wegen ihrer Freistellung unterlassen, sich auf die begehrte Stelle zu bewerben. Das Berufungsurteil stellt sich aber im Ergebnis als richtig dar (vgl. § 561 ZPO). Die Klägerin hat unabhängig von der Frage, ob die Beklagte sie vorrangig gegenüber Frau P bei der Stellenbesetzung hätte berücksichtigen müssen, keinen Anspruch auf Vergütung nach Level 3 der GBV. Ihrem Klagebegehren steht bereits entgegen, dass die Stelle zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht frei war. Zudem hat die Klägerin nicht in gebotener Weise dargelegt, dass ihr eine Vergütung nach Level 3 der GBV zustünde, wenn die Beklagte ihr die Stelle übertragen hätte.

23

aa) Soweit das Landesarbeitsgericht anführt, einer Beförderung der Klägerin hätte entgegengestanden, dass die Beklagte Frau P auf der zu besetzenden Stelle habe vertragsgerecht beschäftigen und vergüten müssen, da diese bereits zuvor auf einer dem Level 3 zugeordneten Stelle tätig gewesen sei, trägt diese Begründung für sich genommen nicht. Sie steht einer Benachteiligung der Klägerin nicht von vornherein entgegen. Ohne zu prüfen, ob die Klägerin besser qualifiziert war und die Stelle die Anforderungen an eine Vergütung nach Level 3 der GBV erfüllt, lässt sich nicht feststellen, dass eine fiktive Bewerbung der Klägerin keine Erfolgsaussichten gehabt hätte.

24

bb) Dem fiktiven Beförderungsanspruch der Klägerin ab dem 1. August 2020 steht entgegen, dass die Stelle einer BEM-Beauftragten zu diesem Zeitpunkt nicht (mehr) zur Verfügung stand. Die Beklagte wies die Stelle Frau P bereits im Mai 2018 zu. Die Stelle war demzufolge am 1. August 2020, als Frau P aus ihrem Amt ausschied, schon besetzt und – anders als die Klägerin meint – nicht neu zu besetzen.

25

cc) Selbst wenn man zugunsten der Klägerin unterstellte, dass sie sich aufgrund ihrer Qualifikation bereits im Mai 2018 in einem fiktiven Bewerbungsverfahren durchgesetzt hätte, steht dem Anspruch entgegen, dass sie nicht in gebotener Weise dargelegt hat, dass sie auf der Stelle nach Level 3 der GBV hätte vergütet werden müssen.

26

(1) Indem die Klägerin vorgetragen hat, dass Frau P auf der Stelle als BEM-Beauftragte nach Level 3 der GBV vergütet wird, hat sie ihrer primären Darlegungslast genügt. Auf erster Stufe reicht die Darlegung, dass auf der Stelle, auf die sich das fiktive Beförderungsbegehren bezieht, tatsächlich ein Arbeitnehmer in der begehrten Höhe vergütet wird.

27

(2) Die Beklagte ist diesem Vortrag jedoch mit dem Einwand entgegengetreten, dass die Stelle unter Berücksichtigung der an sie gestellten Anforderungen niedriger einzustufen sei. Unter Bezugnahme auf die einschlägige Betriebsvereinbarung „Betriebliches Eingliederungsmanagement“ hat sie die Aufgaben der BEM-Beauftragten (Versenden von Formschreiben, Erstkontakt mit dem Mitarbeiter, Überwachung von Fristen, Auftragserteilung an externe Dienstleister sowie einfaches Fallmanagement) dargelegt und vorgetragen, BEM-Beauftragte seien nach den Anforderungen und der Bedeutung ihrer Aufgaben richtigerweise dem Level 5 zuzuordnen. An eine Tätigkeit mit dem von der Klägerin beanspruchten Level 3 stelle die Levelbeschreibung in der GBV höhere Anforderungen. Die Beklagte hat weiter vorgetragen, dass Frau P aufgrund besonderer Umstände lediglich ausnahmsweise nach Level 3 der GBV vergütet werde. Diese bestünden darin, dass sie bereits vor Aufnahme ihres Amts als Stellvertreterin der Vertrauensperson der schwerbehinderten Menschen auf Positionen, die dem Level 3 entsprächen, eingesetzt und vergütet worden sei. Frau P habe einen vertraglichen Anspruch gehabt, weiterhin auf diesem Niveau vergütet zu werden. Damit hat die Beklagte nachvollziehbar Umstände dargelegt, aus denen sich ergibt, dass BEM-Beauftragte an sich nicht nach Level 3 der GBV zu vergüten sind.

28

(3) Steht in Streit, ob die in Bezug genommene Stelle überhaupt höher zu vergüten ist und legt der Arbeitgeber nachvollziehbar dar, dass der Stellenzuschnitt eine höhere Vergütung an sich nicht rechtfertigt, hat die Vertrauensperson näher zu begründen, warum sie dennoch eine solche beansprucht. Entsprechenden Vortrag hat die Klägerin nicht gehalten. Sie hat vielmehr den Standpunkt eingenommen, die Beklagte habe durch die Besetzung der Stelle mit Frau P verdeutlicht, dass all jene Arbeitnehmer, die für die Schwerbehindertenvertretung BEM-Verfahren betreuten, Tätigkeiten ausübten, die auf Seiten der Personalabteilung mit dem Level 3 zu bewerten seien. Aufgrund der dargelegten besonderen Umstände, die der Vergütung von Frau P zugrunde liegen, lässt sich diese Schlussfolgerung jedoch gerade nicht ziehen.

29

dd) Soweit die Klägerin auf ihre langjährige Amtstätigkeit als freigestellte Vertrauensperson und die dabei erworbenen Kenntnisse und Kompetenzen verweist, bedarf es keiner Entscheidung, ob diese bei der Prüfung des fiktiven Beförderungsanspruchs berücksichtigungsfähig sind. Auf die Qualifikation der Klägerin kommt es nicht an, da der Anspruch – wie dargelegt – aus anderen Gründen nicht besteht.

30

c) Eine Benachteiligung nach § 179 Abs. 2 SGB IX könnte sich auch nicht daraus ergeben, dass die Beklagte – wie die Klägerin im Revisionsverfahren anführt – bei der Stellenbesetzung ihrer Prüfpflicht nach § 164 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist. Die Missachtung der Pflichten gemäß § 164 Abs. 1 SGB IX kann zwar eine Benachteiligung wegen einer Schwerbehinderung indizieren (vgl. zu § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX aF BAG 13. Oktober 2011 – 8 AZR 608/10 – Rn. 45). Im Rahmen von § 179 Abs. 2 SGB IX geht es aber um eine Benachteiligung wegen des Amts als Vertrauensperson und damit um ein anderes Benachteiligungsmerkmal.

31

2. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass sich eine Vergütungspflicht nach Maßgabe des Levels 3 der GBV nicht aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX iVm. § 611a Abs. 2 BGB ergibt. Es durfte dahinstehen lassen, ob sich aus § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX ein Anspruch auf eine fiktive Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz, verbunden mit einer entsprechend höheren Vergütung, ergeben kann. Die Klägerin hat jedenfalls nicht dargetan, dass sie auf der Stelle, die den Bezugspunkt des geltend gemachten Anspruchs bildet, nach dem Level 3 der GBV und damit höher zu vergüten wäre (sh. Rn. 25).

32

III. Die Klägerin hat die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

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