4 ABR 35/24

Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 24. September 2024 – 10 TaBV 18/24 – wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Tenor des Beschlusses des Arbeitsgerichts Hannover vom 1. Februar 2024 – 10 BV 6/23 – wie folgt lautet:

Die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung des Arbeitnehmers H in den außertariflichen Vergütungsbereich nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c Vergütungsrahmentarifvertrag – VergRTV (neu) – iVm. der Anlage zu § 2 des Vergütungstarifvertrags „neu“ – Bund wird ersetzt.

1

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des bei der Arbeitgeberin gebildeten Betriebsrats zur Eingruppierung eines Arbeitnehmers als außertariflich Beschäftigter.

2

Die Arbeitgeberin, die mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt, ist Mitglied der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungsvereine e.V. (Tarifgemeinschaft). Diese schloss mit der Gewerkschaft Öffentliche Dienste, Transport und Verkehr (ÖTV) einen Manteltarifvertrag vom 21. Juni 1999 (MTV [neu]) und einen Vergütungsrahmentarifvertrag vom 5. Oktober 1999, welche später von der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di (ver.di) fortgeführt wurden. Derzeit gilt der Vergütungsrahmentarifvertrag vom 1. Januar 2016 (VergRTV [neu]).

3

Der zwischen der Tarifgemeinschaft und ver.di geschlossene Vergütungstarifvertrag (VergTV „neu“ – Bund) enthält in seinen verschiedenen Fassungen in der Anlage zu § 2 jeweils eine Tabelle, die – unterteilt in vier Stufen – für die Tätigkeitsgruppen A bis H das jeweils maßgebende Entgelt ausweist. Nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c des MTV (neu), des VergRTV (neu) und des VergTV „neu“ – Bund sind jeweils „diejenigen Mitarbeiter, deren Arbeitsbedingungen einzelvertraglich festgelegt sind und deren monatliche Vergütung mindestens 10 % über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H liegt“ vom persönlichen Geltungsbereich ausgenommen.

4

Die Arbeitgeberin unterhält einen Betrieb in H. Dort ist der zu 2. beteiligte Betriebsrat gebildet. Mit Schreiben vom 29. Juni 2023 ersuchte die Arbeitgeberin diesen um Zustimmung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zur Einstellung des Arbeitnehmers H mit Wirkung zum 1. November 2023 sowie zu dessen Zuordnung als außertariflich Beschäftigter. Dem Unterrichtungsschreiben lag der Entwurf eines Arbeitsvertrags bei, welcher auszugsweise folgenden Inhalt hat:

	„§ 2 Tarifvertrag, Betriebsvereinbarungen
	(1)	Auf dieses Arbeitsverhältnis findet der zwischen der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft abgeschlossene Manteltarifvertrag (neu) in der jeweils gültigen Fassung einzelvertraglich für ausschließlich folgende Regelungssachverhalte entsprechend Anwendung:
		…
	§ 3 Vergütung
	(1)	Die Vergütung wird einzelvertraglich festgelegt.
	(2)	Der Mitarbeiter erhält einzelvertraglich eine jährliche außertarifliche fixe Grundvergütung in Höhe von EUR 85.000,00 brutto, die in zwölf gleichen monatlichen Raten ausgezahlt wird.
	(1)	Neben der Grundvergütung erhält der Mitarbeiter jährlich … einen leistungsbezogenen Gehaltsanteil auf Basis einer Zielvereinbarung. …
	(2)	Die vom jeweiligen Erfüllungsgrad der Zielvereinbarung abhängige Höhe der Tantieme beträgt:
		bei 100% Zielerfüllung EUR 5.000,00 brutto.
		…
	§ 4 Arbeitszeit
	(1)	Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit orientiert sich an den jeweils betriebsüblichen Regelungen. Sie beträgt zurzeit ausschließlich der Pausen 38,5 Stunden.
	…
	(3)	Der Mitarbeiter ist verpflichtet, in dienstlich notwendigem Umfang auf Anforderung Mehrarbeit zu leisten.
	(4)	Soweit in betrieblichen Regelungen nicht anders festgelegt, sind pro Jahr bis zu 240 der über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus vom Mitarbeiter geleisteten Stunden mit den monatlichen Bezügen abgegolten. …
	§ 8 Betriebliche Altersversorgung
	Der Mitarbeiter erhält einen Zuschuss zur Altersversorgung nach Maßgabe des zwischen der Tarifgemeinschaft Technischer Überwachungs-Vereine e.V. und ver.di – Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft abgeschlossenen Tarifvertrages über einen Zuschuss zur Altersvorsorge in der jeweils gültigen Fassung, der für ihn analoge Anwendung findet, solange der Arbeitgeber nach §§ 3 bis 5 TVG tarifgebunden ist. …“

5

Der Betriebsrat erteilte mit E-Mail vom 29. Juni 2023 die Zustimmung zur Einstellung, verweigerte diese aber hinsichtlich der Eingruppierung mit der Begründung, der Arbeitnehmer sei kein außertariflich Beschäftigter.

6

Die Arbeitgeberin hat die Auffassung vertreten, der Arbeitnehmer falle nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund nicht in den persönlichen Geltungsbereich der für die Vergütung maßgebenden Tarifverträge.

7

Die Arbeitgeberin hat zuletzt – klarstellend – beantragt,

die Zustimmung des Betriebsrats zur Eingruppierung des Arbeitnehmers H in den außertariflichen Vergütungsbereich nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c Vergütungsrahmentarifvertrag – VergRTV (neu) – iVm. der Anlage zu § 2 des Vergütungstarifvertrags „neu“ – Bund zu ersetzen.

8

Der Betriebsrat hat die Abweisung des Antrags beantragt und den Standpunkt eingenommen, die Voraussetzungen des § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) seien nicht gegeben. Das tarifliche Abstandsgebot sei nicht eingehalten. Bei dem anzustellenden Vergütungsvergleich sei zu berücksichtigen, dass nach dem Arbeitsvertrag jährlich bis zu 240 Mehrarbeitsstunden ohne gesonderte Vergütung zu leisten seien. Ferner komme die Vereinbarung einer Stellung als außertariflich Beschäftigter nur in Betracht, wenn dieser Tätigkeiten verrichte, die nicht vom tariflichen Tätigkeitsgruppenkatalog erfasst seien.

9

Das Arbeitsgericht hat dem Antrag der Arbeitgeberin stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt dieser seinen Abweisungsantrag weiter.

10

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betriebsrats ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben dem Zustimmungsersetzungsantrag der Arbeitgeberin zu Recht stattgegeben.

11

I. Der Antrag der Arbeitgeberin ist zulässig, insbesondere besteht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

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1. Das Rechtsschutzbedürfnis verlangt als Sachentscheidungsvoraussetzung das Vorliegen eines berechtigten Interesses an der Inanspruchnahme der Gerichte. Fehlt es, ist ein Antrag als unzulässig abzuweisen. Bei Leistungs- und Gestaltungsklagen kann das Rechtsschutzbedürfnis fehlen, wenn die Antragstellerin offensichtlich gerichtlicher Hilfe zur Erreichung ihres Ziels nicht (mehr) bedarf (BAG 25. Februar 2025 – 1 ABR 18/24 – Rn. 12; 20. Januar 2021 – 4 ABR 1/20 – Rn. 10 mwN). Der Antrag einer Arbeitgeberin, die Zustimmung zu einer personellen Maßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrVG gerichtlich zu ersetzen, setzt voraus, dass dem Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 BetrVG bei der noch beabsichtigten endgültigen personellen Einzelmaßnahme zusteht und die Arbeitgeberin daher der Zustimmung des Betriebsrats dafür bedarf (BAG 26. April 2017 – 4 ABR 73/16 – Rn. 13).

13

2. Bei der Zuordnung eines neu eingestellten Arbeitnehmers zum außertariflichen Bereich iSd. § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund handelt es sich um eine nach § 99 Abs. 1 BetrVG mitbestimmungspflichtige Eingruppierung.

14

a) Eine Eingruppierung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist die – erstmalige – Zuordnung eines Arbeitnehmers in eine betriebliche Vergütungsordnung (BAG 26. November 2024 – 1 ABR 12/23 – Rn. 13 mwN; 3. Juli 2019 – 4 ABR 28/18 – Rn. 14, BAGE 167, 183). Zu der Vergütungsordnung, nach der die Arbeitgeberin die Arbeitnehmer unter Beteiligung des Betriebsrats zuzuordnen hat, zählt auch der außertarifliche Bereich (BAG 12. Dezember 2006 – 1 ABR 13/06 – Rn. 15, BAGE 120, 303).

15

b) Die Mitbeurteilung dieser Zuordnung obliegt nach § 99 Abs. 1 BetrVG dem Betriebsrat. Maßgebend dafür, ob ein Arbeitnehmer nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund dem außertariflichen Bereich zugeordnet ist, ist ua., ob der Abstand iHv. mindestens 10 vH zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und der zutreffenden Stufe der Tätigkeitsgruppe H gewahrt ist.

16

3. Das Rechtsschutzbedürfnis für den Zustimmungsersetzungsantrag ist nicht aufgrund der im VergTV „neu“ – Bund idF vom 3. Juli 2023 vereinbarten Erhöhung der Tabellenentgelte zum 1. Juli 2023 und zum 1. September 2024 entfallen.

17

a) Mit der Erhöhung der Tabellenentgelte nach der erfolgten Beteiligung des Betriebsrats änderte sich vorliegend zwar die maßgebende betriebliche Vergütungsordnung, weil das Abstandsgebot nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) an das jeweilige Tabellenentgelt der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund anknüpft. Allerdings erfordert eine Erhöhung des Tabellenentgelts vorliegend nicht die erneute der Mitbeurteilung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG unterliegende Prüfung, ob ein Arbeitnehmer nach wie vor außertariflich Beschäftigter ist. Nehmen die Tarifvertragsparteien Arbeitnehmer, deren Vergütung eine tariflich festgelegte Vergütungshöhe überschreitet, vom persönlichen Geltungsbereich eines Tarifvertrags aus und erhält ein Arbeitnehmer mit Abschluss des Arbeitsvertrags den Status eines außertariflich Beschäftigten, hat er damit einen vertraglichen Anspruch auf eine Vergütung, die ihn nicht in den persönlichen Geltungsbereich eines das Arbeitsverhältnis an sich erfassenden Tarifvertrags zurückfallen lässt und einen vorgesehenen Mindestabstand zur höchsten tariflichen Vergütung wahrt (BAG 23. Oktober 2024 – 5 AZR 82/24 – Rn. 11; 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 21 ff.; 25. April 2018 – 5 AZR 84/17 – Rn. 22 ff.; 3. September 2014 – 5 AZR 240/13 – Rn. 13). Danach stellt weder die Erhöhung des Tabellenentgelts selbst noch eine hiernach etwaig erfolgende Gewährung eines höheren Entgelts in Erfüllung des vertraglichen Entgeltanpassungsanspruchs eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme iSv. § 99 Abs. 1 BetrVG dar.

18

b) Aufgrund der Anknüpfung an die Vertragsgestaltung bedarf es allerdings im Fall einer Änderung des bisherigen – den Status als außertariflich Beschäftigter begründenden – Arbeitsvertrags auch ohne Änderung der Tätigkeit einer erneuten Prüfung, ob die Voraussetzungen der Ausnahme vom persönlichen Geltungsbereich nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) noch erfüllt sind. Das gilt auch, wenn lediglich die Vergütung im Wege einer Vertragsänderung erhöht wird. In diesen Fällen ist unter Berücksichtigung etwaig erfolgter Tarifentgelterhöhungen zu prüfen, ob auch mit der neuen Vergütungsvereinbarung der Status als außertariflich Beschäftigter und der damit verbundene vertragliche Entgeltanpassungsanspruch bestehen. Dies löst ein Mitbeurteilungsrecht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG aus.

19

c) Nach den vorstehenden Maßstäben ist das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfallen. Die Arbeitgeberin beabsichtigt nach wie vor die Zuordnung des Arbeitnehmers zum außertariflichen Bereich auf der Grundlage des dem Betriebsrat im Rahmen des Zustimmungsverfahrens bekanntgegebenen Vertragsentwurfs.

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II. Der Zustimmungsersetzungsantrag ist begründet.

21

1. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren nach § 99 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäß bei dem Betriebsrat eingeleitet. Dieser hat seine Zustimmung form- und fristgerecht nach § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG verweigert.

22

a) Die gerichtliche Zustimmungsersetzung nach § 99 Abs. 4 BetrVG setzt voraus, dass die Arbeitgeberin den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet und um Zustimmung zu der geplanten Maßnahme ersucht hat. Der Betriebsrat muss aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist (BAG 11. Oktober 2022 – 1 ABR 16/21 – Rn. 24 mwN, BAGE 179, 156).

23

b) Die Arbeitgeberin hat danach das Verfahren ordnungsgemäß am 29. Juni 2023 eingeleitet und den Betriebsrat über die beabsichtigte Zuordnung ausreichend unterrichtet. Insbesondere hat sie ihm durch die Vorlage des Arbeitsvertragsentwurfs und die Angabe der vorgesehenen Vergütung die Möglichkeit zur Prüfung eröffnet, ob die Arbeitsbedingungen einzelvertraglich vereinbart sind und das tarifliche Abstandsgebot gewahrt ist.

24

c) Der Betriebsrat hat seine Zustimmung mit E-Mail vom selben Tag und damit form- und fristgerecht nach § 99 Abs. 2 und 3 BetrVG verweigert. Die Zustimmungsverweigerung ist unter Angabe von Gründen iSd. § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG erfolgt (zu den Anforderungen vgl. BAG 24. September 2024 – 1 ABR 31/23 – Rn. 29 mwN). Der Betriebsrat hat hinsichtlich des Zustimmungsverweigerungsgrundes nach § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG ausgeführt, es habe eine tarifliche Einstufung zu erfolgen. Diese Begründung lässt es als möglich erscheinen, dass die Zustimmungsverweigerung aufgrund einer unzutreffenden Anwendung der tariflichen Vorschriften berechtigt erfolgt ist.

25

2. Der Betriebsrat hat die Zustimmung zu der geplanten Zuordnung zu Unrecht verweigert. Der Arbeitnehmer wird nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund vom persönlichen Geltungsbereich der Tarifverträge nicht erfasst.

26

a) Beim VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund handelt es sich aufgrund der Tarifgebundenheit der Arbeitgeberin um die im Betrieb geltende Vergütungsordnung iSv. § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG.

27

b) Die maßgebenden Bestimmungen des VergRTV (neu) lauten auszugsweise wie folgt:

	„§ 1
	Geltungsbereich
	…
	3.	persönlich:
		…
		Darüber hinaus werden folgende Mitarbeiter vom persönlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages nicht erfasst:
		a)	Vorstandsmitglieder oder Geschäftsführer
		b)	Leiter von Direktionsbereichen, Hauptabteilungen, Fachbereichen, Dienststellen, Fachabteilungen, Niederlassungen oder von vergleichbaren Organisationseinheiten
		c)	Ferner diejenigen Mitarbeiter, deren Arbeitsbedingungen einzelvertraglich festgelegt sind und deren monatliche Vergütung mindestens 10 % über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H liegt.
	§ 2
	Allgemeine Grundsätze für die Gewährung der Vergütung
	1.	Die Vergütung bemisst sich nach den Bestimmungen des Vergütungstarifvertrages in Verbindung mit dem Vergütungsrahmentarifvertrag.
	2.	Der Mitarbeiter erhält die Vergütung, die sich aus der Vergütungstabelle des Vergütungstarifvertrages in der Tätigkeitsgruppe ergibt, in die er eingruppiert ist, sowie in der Stufe, deren Voraussetzungen er erfüllt.
		Die Vergütung kann sich um tariflich festgelegte Zuschläge sowie um eine Führungszulage erhöhen, soweit der Mitarbeiter die für die Gewährung dieser Vergütungsbestandteile festgelegten Voraussetzungen erfüllt.
	3.	Die Vergütungssätze des Vergütungstarifvertrages sind auf eine während des ganzen Kalendermonats geleistete Tätigkeit bei Zugrundelegung der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit abgestellt.
	4.	Für die Tätigkeit während eines kürzeren Zeitraumes als eines Kalendermonats wird die Vergütung entsprechend dem Anteil des Tätigkeitszeitraumes – gerechnet nach Kalendertagen – gezahlt.
	5.	Für Teilzeitbeschäftigte errechnet sich die Vergütung nach dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit zu der tariflich festgelegten regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit.
	…
	§ 4
	Grundsätze für die Eingruppierung / Umgruppierung
	I.	Eingruppierung
	1.	Bei der Einstellung wird der Mitarbeiter in diejenige Tätigkeitsgruppe des Tätigkeitsgruppenkataloges eingruppiert, in der die ihm zugewiesene und von ihm auszuübende Tätigkeit unter den in einer der Tätigkeitsgruppen jeweils ziffernmäßig aufgezählten Tätigkeiten aufgeführt ist.
	2.	Die Übereinstimmung der dem Mitarbeiter zugewiesenen und von ihm auszuübenden Tätigkeit(en) mit einem der mit den Buchstaben A bis H versehenen abstrakten Unterscheidungsmerkmale reicht für die Zuordnung zu der jeweiligen Tätigkeitsgruppe und damit für eine Eingruppierung nicht aus. Vielmehr ist für die Eingruppierung ausschließlich die Übereinstimmung der dem Mitarbeiter zugewiesenen und von ihm auszuübenden Tätigkeit(en) mit der (den) in den Tätigkeitsgruppen jeweils ziffernmäßig aufgeführten Tätigkeit(en) maßgebend.
	…
	§ 5
	Führungszulage
	1.	Der Mitarbeiter erhält eine Führungszulage in Höhe von 8 % der Tätigkeitsgruppe / Stufe, in der er sich befindet, wenn ihm nicht nur vorübergehend eine Führungsaufgabe mit Aufsichtsfunktion schriftlich übertragen ist.
	…“

28

Die Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund in der zwischen dem 1. April 2022 und dem 30. Juni 2023 gültigen Fassung lautete auszugsweise:

	„Tätigkeitsgruppe	Grundstufe	Stufe 1	Stufe 2	Stufe 3
	…	…	…	…	…
	H	5.152,70 €	5.535,26 €	5.816,31 €	6.107,13 €“

29

c) Die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers sind einzelvertraglich iSd. § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) vereinbart.

30

aa) Unter „Arbeitsbedingungen“ sind nach allgemeinem Verständnis die Umstände zu verstehen, aufgrund derer und unter denen die Arbeitsleistung zu erbringen ist (vgl. nur BAG 20. März 2012 – 9 AZR 529/10 – Rn. 12, BAGE 141, 73).

31

bb) Aus dem Erfordernis der einzelvertraglichen Festlegung folgt, dass von § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) nur die Konditionen erfasst sind, die sowohl in einem Tarif- als auch in einem Arbeitsvertrag geregelt werden können. Maßgebend ist danach, ob insoweit die Urheberschaft der für das Arbeitsverhältnis grundlegenden Bedingungen bei den Arbeitsvertragsparteien liegt. Das ergibt die Auslegung der tariflichen Bestimmungen (zu den Auslegungsgrundsätzen BAG 12. Dezember 2018 – 4 AZR 147/17 – Rn. 35 mwN, BAGE 164, 326).

32

(1) Für eine „einzelvertragliche Festlegung“ ist es nicht erforderlich, dass die Arbeitsbedingungen zwischen den Parteien iSd. § 305 Abs. 1 Satz 3 BGB individuell ausgehandelt werden. Mit dem Begriff „einzelvertraglich“ ist keine Festlegung über Art und Weise des Zustandekommens verbunden. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch werden auch Allgemeine Geschäftsbedingungen als „einzelvertraglich“ bezeichnet (vgl. nur BAG 25. Mai 2005 – 5 AZR 572/04 – zu IV 7 a der Gründe, BAGE 115, 19).

33

(2) Die tarifliche Vorgabe „einzelvertraglich festgelegt“ zielt auf die Urheberschaft der maßgebenden Bestimmungen ab. Die Besonderheit eines außertariflichen Arbeitsverhältnisses besteht darin, dass tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien dieses auf eine außertarifliche, von den Tarifregelungen losgelöste Grundlage gestellt haben (ausf. BAG 27. Februar 2019 – 5 AZR 354/18 – Rn. 20; 25. April 2018 – 5 AZR 85/17 – Rn. 24; 21. Juni 2000 – 4 AZR 793/98 – zu II 1 b bb (2) der Gründe, BAGE 95, 133). § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) eröffnet hierzu die Möglichkeit. Davon machen die Arbeitsvertragsparteien keinen Gebrauch, wenn sie einen Tarifvertrag umfassend in Bezug nehmen. Unschädlich ist allerdings, wenn einzelne, das Arbeitsverhältnis nicht prägende Arbeitsbedingungen in Bezug genommen werden und der Arbeitsvertrag im Übrigen eigenständige Regelungen trifft. Ob im Falle einer teilweisen Inbezugnahme tariflicher Bestimmungen eine einzelvertragliche Festlegung iSv. § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) vorliegt, bedarf daher einer wertenden Betrachtung anhand der Bestimmungen, die entweder im Arbeits- oder im Tarifvertrag geregelt sein können.

34

(3) Nach diesen Grundsätzen sind die Arbeitsbedingungen des Arbeitnehmers iSd. tariflichen Regelung „einzelvertraglich festgelegt“.

35

(a) Die im Arbeitsvertragsentwurf enthaltene Einigung auf die vom Arbeitnehmer geschuldete Tätigkeit ist insoweit unbeachtlich. Schließlich wird auch beim tariflich vergüteten Arbeitnehmer nicht durch den VergRTV (neu), sondern den Arbeitsvertrag geregelt, welche Tätigkeit er schuldet.

36

(b) Maßgebend ist, dass der Arbeitsvertragsentwurf in § 2 und § 8 lediglich hinsichtlich der bezahlten Freizeit, des Sterbe- und Jubiläumsgeldes sowie der Vergütung bei Krankheit, Kur- und Heilverfahren und des Zuschusses zur Altersversorgung auf die jeweils geltenden tariflichen Bestimmungen verweist. Hierbei handelt es sich um punktuelle Bezugnahmen auf einzelne tarifliche Vorschriften, die für das Arbeitsverhältnis nicht grundlegend sind.

37

(c) Hinsichtlich der prägenden Konditionen sieht der Entwurf eigenständige Regelungen vor. Dies gilt insbesondere für die Vergütung und die Arbeitszeit.

38

(aa) Der Arbeitnehmer erhält neben einer außertariflichen Grundvergütung eine Tantieme im Fall der Zielerreichung. Die Zahlung der im MTV (neu) geregelten Urlaubs- und Weihnachtsgelder (§§ 6, 8 MTV [neu]) sowie der vermögenswirksamen Leistungen (§ 11 MTV [neu]) sind nicht vorgesehen.

39

(bb) Die Arbeitszeit orientiert sich nach § 4 Abs. 1 des Entwurfs an den jeweils betriebsüblichen Regelungen. Hierdurch wird zwar an die tarifliche Arbeitszeit angeknüpft, da bei tarifgebundenen Arbeitgeberinnen die betriebsübliche Arbeitszeit regelmäßig die tarifliche Arbeitszeit ist (BAG 15. Mai 2013 – 10 AZR 325/12 – Rn. 29). Die vertraglichen Bestimmungen zur Anordnung und Ausgleich von Mehrarbeitsstunden weichen allerdings von den tariflichen Regelungen ab. Nach § 4 Abs. 3 des Entwurfs besteht eine Verpflichtung zur Mehrarbeit auf Anforderung in dienstlich notwendigem Umfang. Tariflich ist die Anordnung von Mehrarbeit nach § 3 Ziff. I Nr. 1, 3 MTV (neu) grundsätzlich auf dringende Fälle zu beschränken. Die vertragliche Regelung sieht weiterhin eine Abgeltung von bis zu 240 der über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus geleisteten Stunden mit den monatlichen Bezügen vor, während bei Tarifbeschäftigten nach § 3 Ziff. I Nr. 1, 4 MTV (neu) grundsätzlich ein Freizeitausgleich stattzufinden hat und lediglich geringfügige Überschreitungen der für den Arbeitnehmer maßgeblichen Arbeitszeit an einzelnen Arbeitstagen bis zu 59 Minuten wöchentlich unberücksichtigt bleiben.

40

d) Die monatliche Vergütung des Arbeitnehmers liegt mindestens 10 vH über der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund.

41

aa) Nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) ist für den anzustellenden Vergleich allein auf das Tabellenentgelt der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund abzustellen.

42

(1) Sonstige Leistungen wie etwa Weihnachts- und Urlaubsgeld, Führungszulage oder Überstundenzuschläge, die ein vom persönlichen Geltungsbereich des VergRTV (neu) erfasster Arbeitnehmer neben dem sich aus der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe H der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund ergebenden Tarifentgelt ggf. verlangen kann, sind nach dem Tarifwortlaut nicht zu berücksichtigen (vgl. BAG 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 34). Der Umstand, dass mit der „zutreffenden Stufe“ ein individueller Bezug zum Beschäftigten besteht, rechtfertigt nicht die Annahme, nach dem Willen der Tarifvertragsparteien sollten die individuelle Vergütung als Tarifbeschäftigter und außertariflich Beschäftigter im Sinne eines „Gesamtvergütungsvergleichs“ gegenübergestellt werden.

43

(2) Für die Wahrung des Abstandsgebots ist die Bestimmung in § 4 Abs. 4 des Arbeitsvertragsentwurfs – Abgeltung von bis zu 240 Stunden über die vertraglich geschuldete Arbeitszeit hinaus geleisteten Stunden durch die monatliche Vergütung – nicht relevant. Die maßgebenden Tarifvorschriften sehen eine Berücksichtigung solcher Stunden nicht vor.

44

(a) Hierfür spricht zunächst der Wortlaut von § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund. Die Bestimmung stellt auf die Tabelle ab, welche die Vergütung nach § 2 Ziff. 3 VergRTV (neu) unter Berücksichtigung der tariflichen regelmäßigen Arbeitszeit ausweist. Nach § 2 Ziff. 5 VergRTV (neu) ist die Vergütung Teilzeitbeschäftigter zeitanteilig zu berechnen. Eine Regelung für die Bewertung und Umrechnung etwaig zu leistender, mit dem Entgelt abgegoltener Mehrarbeitsstunden ist nicht vorgesehen. Insbesondere vor dem Hintergrund der unvergüteten Leistung von Mehrarbeit nach § 3 Ziff. I Nr. 1, 4 MTV (neu) von 59 Minuten pro Woche (sh. Rn. 39) wären für die Annahme einer Berücksichtigung bei der Wahrung des Abstandsgebots in den tariflichen Regelungen dahingehende Anhaltspunkte erforderlich. Daran fehlt es.

45

(b) Eine Einbeziehung etwaig zu leistender Mehrarbeit gebietet auch nicht der Zweck des Abstandsgebots, dem außertariflich Beschäftigten eine Kompensation für die mit seinem Status verbundene Preisgabe tariflicher Ansprüche und Rechte zu schaffen (dazu BAG 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 30; 3. September 2014 – 5 AZR 240/13 – Rn. 22). Zwar ist zur sachlichen Rechtfertigung für das Fehlen tariflicher Ansprüche und Rechte nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) die Höhe des dem außertariflich Beschäftigten als Ausgleich zugesagten Entgelts entscheidend, welche durch die mit dem Entgelt abgegoltene vereinbarte Arbeitszeit bestimmt ist (vgl. BAG 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 30). Jedoch ist ohne eine besondere tarifliche Regelung oder im Zweifelsfall die tarifliche Arbeitszeit und damit das Tabellenentgelt für die Abstandsberechnung auch dann maßgebend, wenn die Arbeitszeit des außertariflich Beschäftigten die tarifliche Arbeitszeit überschreitet (vgl. BAG 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 31; 25. April 2018 – 5 AZR 84/17 – Rn. 33; 26. November 2003 – 4 ABR 54/02 – zu B II 2 b der Gründe, BAGE 109, 12; 21. Juni 2000 – 4 AZR 793/98 – zu II 1 b bb der Gründe, BAGE 95, 133). Dies muss erst recht gelten, wenn es um nur etwaig anfallende Mehrarbeitsstunden geht.

46

(c) Nach diesen Maßstäben ist das Abstandsgebot gewahrt. Für den Arbeitnehmer wäre – davon gehen die Beteiligten übereinstimmend aus – die Stufe 1 und nicht die Grundstufe der Tätigkeitsgruppe H der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund maßgebend. Danach betrug das Tabellenentgelt im Zeitpunkt der Unterrichtung des Betriebsrats 5.535,26 Euro. Der Mindestabstand ist hiernach bei einer monatlichen Vergütung iHv. 6.088,78 Euro erreicht. Die im Vertragsentwurf genannte Grundvergütung von umgerechnet 7.083,33 Euro überschreitet diesen. Eine etwaige zwischenzeitliche Tabellenentgelterhöhung oder eine mittlerweile anzusetzende höhere Stufe sind ohne Bedeutung. Sollte das Abstandsgebot danach unter Zugrundelegung der im Vertragsentwurf genannten Beträge nicht mehr eingehalten werden, ergäbe sich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf eine Vergütung, die diesen Abstand wahrt (sh. dazu Rn. 17).

47

bb) Die regelmäßige Arbeitszeit des Arbeitnehmers entspricht der Arbeitszeit der Tarifbeschäftigten. Auf die Frage, unter welchen Voraussetzungen eine niedrigere individuelle regelmäßige Arbeitszeit bei der Berechnung des Abstandsgebots maßgebend wäre, kommt es daher vorliegend nicht an.

48

e) Die Zuordnung als außertariflich Beschäftigter nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) iVm. der Anlage zu § 2 des VergTV „neu“ – Bund setzt – entgegen der Ansicht des Betriebsrats – nicht voraus, dass die vorgesehene Tätigkeit nicht vom Tätigkeitsgruppenkatalog des VergRTV (neu) abgebildet wird.

49

aa) Das allgemeine Verständnis des Begriffs des außertariflich Beschäftigten spricht nicht dafür, dass die Tarifvertragsparteien eine solche Voraussetzung normieren wollten. Außertariflich Beschäftigte zeichnen sich danach dadurch aus, dass sie entweder kraft ihrer Tätigkeitsmerkmale oder ihrer Vergütungshöhe nicht mehr unter den persönlichen Geltungsbereich des einschlägigen Tarifvertrags fallen (BAG 29. Januar 2025 – 4 AZR 83/24 – Rn. 37; 18. November 2020 – 5 AZR 21/20 – Rn. 22; 25. April 2018 – 5 AZR 84/17 – Rn. 23).

50

bb) Nach dem Tarifwortlaut von § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu), der das vom Betriebsrat angenommene Erfordernis nicht enthält und nach dem von einer abschließenden Aufzählung der Voraussetzungen auszugehen ist, haben die Tarifvertragsparteien davon abgesehen, den Status als außertariflich Beschäftigter von der auszuübenden Tätigkeit abhängig zu machen. Soweit der Betriebsrat seine gegenteilige Auffassung mit dem vermeintlichen Willen der Tarifvertragsparteien begründet und argumentiert hat, andernfalls sei die Regelung der Vergütung der außertariflich Beschäftigten, die eine Tätigkeit ausübten, welche vom Tätigkeitsgruppenkatalog des VergRTV (neu) erfasst sei, aufgrund der Sperrwirkung der tariflichen Regelungen gegenüber einer Betriebsvereinbarung einer kollektiven Regelung gänzlich entzogen, verfängt dies bereits deshalb nicht, weil der vom Betriebsrat unterstellte Wille in den tariflichen Bestimmungen keinen Niederschlag gefunden hat. Dies gilt auch für dessen weitere Annahme, die Tarifvertragsparteien seien davon ausgegangen, dass ein außertariflich Beschäftigter eine Tätigkeit ausüben müsse, die im VergRTV (neu) nicht abgebildet sei, weil dieser andernfalls der einem Tarifvertrag zukommenden Funktionen nicht gerecht werde. Vielmehr ist angesichts der klaren tariflichen Regelung davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien der Auffassung waren, der VergRTV (neu) könne die ihm von ihnen zugedachte Funktion hinsichtlich der tarifgebundenen Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der sprachlich zum Ausdruck gebrachten Voraussetzungen für eine Ausnahme vom Geltungsbereich nach § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) auch erfüllen.

51

cc) Die Öffnung des außertariflichen Bereichs auch für solche Arbeitnehmer, deren Tätigkeit vom Tätigkeitsgruppenkatalog des VergRTV (neu) erfasst ist, verstößt auch nicht gegen Art. 3 Abs. 1 GG.

52

(1) Tarifvertragsparteien sind bei ihrer Normsetzung unmittelbar an Art. 3 Abs. 1 GG gebunden (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 149, 152 f., BVerfGE 171, 71; BAG 26. Februar 2025 – 4 AZR 62/24 – Rn. 50). Daher können die Gerichte für Arbeitssachen unter Hinweis auf die Grenzen der Tarifautonomie wegen des Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG als verfassungswidrig befundenen Tarifnormen die Geltung versagen (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 155, aaO; BAG 26. Februar 2025 – 4 AZR 62/24 – Rn. 50). Das gilt auch für die Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags (vgl. BAG 12. Oktober 2004 – 3 AZR 571/03 – zu B II 2 a der Gründe; 27. Mai 2004 – 6 AZR 129/03 – zu B II 3 c cc der Gründe, BAGE 111, 8; 30. August 2000 – 4 AZR 563/99 – zu I 2 g der Gründe, BAGE 95, 277).

53

(2) Die Bindung an den allgemeinen Gleichheitssatz hat den Zweck der Tarifautonomie, eine grundsätzlich autonome Aushandlung der Tarifregelungen zu ermöglichen, zu berücksichtigen (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 158, BVerfGE 171, 71). Den Tarifvertragsparteien stehen bei der Wahrnehmung der verfassungsrechtlich eröffneten Kompetenz zur Regelung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielräume zu. Es bleibt grundsätzlich den Tarifvertragsparteien aufgrund dieser Sachnähe und ihrer tarifpolitischen Kenntnisse überlassen, ob und für welche Bereiche sie spezifische Regelungen treffen und durch welche situationsbezogenen Kriterien diese ausgestaltet sind. Dabei dürfen sie auch Typisierungen und Generalisierungen vornehmen und müssen nicht die objektiv vernünftigste und sachgerechteste Lösung wählen. Die Tarifvertragsparteien sind sogar befugt, Regelungen zu treffen, die die Betroffenen im Einzelfall für ungerecht halten und die für Außenstehende nicht zwingend sachgerecht erscheinen (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 158, 160, aaO; BAG 26. Februar 2025 – 4 AZR 62/24 – Rn. 51).

54

(3) Bei Tarifnormen, deren Gehalte im Kernbereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen liegen und bei denen spezifische Schutzbedarfe oder Anhaltspunkte für eine Vernachlässigung von Minderheitsinteressen nicht erkennbar sind, ist die gerichtliche Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG angesichts der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Spielräume der Tarifvertragsparteien auf eine Willkürkontrolle beschränkt (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 161, 163, BVerfGE 171, 71). Tarifnormen sind nur dann willkürlich, wenn die ungleiche Behandlung der Sachverhalte nicht mehr mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise vereinbar ist, wo also ein einleuchtender Grund für die Differenzierung fehlt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Unsachlichkeit der Differenzierung evident ist (BVerfG 11. Dezember 2024 – 1 BvR 1109/21 ua. – Rn. 164, aaO).

55

(4) Die hier maßgebende Tarifbestimmung zur Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs des VergRTV (neu) unterliegt nur einer Willkürkontrolle (so bereits BAG 12. Oktober 2004 – 3 AZR 571/03 – zu B II 2 a der Gründe; 30. August 2000 – 4 AZR 563/99 – zu I 2 g der Gründe, BAGE 95, 277). Sie betrifft den Kernbereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen. Schutzbedarfe oder Anhaltspunkte für eine Vernachlässigung von Minderheitsinteressen sind nicht erkennbar.

56

(5) Die Regelung hält einer Willkürkontrolle stand. Sie soll tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien ermöglichen, das Arbeitsverhältnis auf eine vom Tarifvertrag losgelöste Grundlage zu stellen. Dabei soll das Abstandsgebot gewährleisten, dass außertariflich Beschäftigte eine Kompensation für die mit diesem Status verbundene Preisgabe tariflicher Ansprüche und Rechte erhalten. Die Annahme der Tarifvertragsparteien, mit dem Abstand von 10 vH gegenüber der zutreffenden Stufe der höchsten Tätigkeitsgruppe sei eine ausreichende Kompensation gegeben, lässt eine unsachliche, gegen Art. 3 Abs. 1 GG verstoßende Differenzierung nicht erkennen. Die theoretische Möglichkeit, dass eine Arbeitgeberin die Regelung in § 1 Ziff. 3 Buchst. c VergRTV (neu) zum Anlass nehmen könnte, vergleichbare Arbeitnehmer sachwidrig ungleich zu behandeln, berührt nicht die Wirksamkeit der Tarifbestimmung. Ein solches Verhalten ist durch eine solche Regelung weder vorgegeben noch schließt sie individualrechtliche Folgen – etwa bei einem Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz (sh. zu diesem etwa BAG 21. Mai 2025 – 4 AZR 155/24 – Rn. 50) – aus.

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